Network cannibalism and the franchise (in Spanish)

The following article is written in Spanish: El encroachment es una institución propia del derecho americano y, aplicado a las franquicias, aborda la responsabilidad del franquiciador por abrir un establecimiento propio o franquiciado en las cercanías de otro franquiciado perjudicando sus ventas. Esta institución ha dado lugar a una gran litigiosidad en EEUU, ya que la gran expansión de la franquicia hace que sea común la apertura de centros muy cerca los unos de los otros... The following article is written in Spanish: El encroachment es una institución propia del derecho americano y, aplicado a las franquicias, aborda la responsabilidad del franquiciador por abrir un establecimiento propio o franquiciado en las cercanías de otro franquiciado perjudicando sus ventas. Esta institución ha dado lugar a una gran litigiosidad en EEUU, ya que la gran expansión de la franquicia hace que sea común la apertura de centros muy cerca los unos de los otros y no son pocos los casos de condena a un franquiciador por infringir la buena fe contractual al permitir dichas aperturas. Existe una parte de la doctrina española -encabezada por Juan Ignacio Ruiz Peris, entre otros- que propugna la importación del encroachment a nuestro sistema jurídico. Esta posibilidad siempre se ha contemplado con preocupación por parte del sector, tanto español como del resto de países de Europa, tanto por la inseguridad jurídica que comporta como porque no está justificado en el actual contexto de la distribución en España. Son varias las batallas que se libran actualmente en el mundo de la distribución de productos y servicios en España: entre las grandes superficies y el comercio tradicional; entre la distribución sucursalista -mediante establecimientos propios- y el comercio organizado -centrales de compra y franquicia-; entre la distribución online y offline; entre centros comerciales y locales a pie de calle, por no mencionar los canales especiales -aeropuertos, estaciones de tren, etc.-. En esta guerra comercial, ¿qué papel juega la franquicia? Pues permite a pequeños empresarios adquirir el derecho de uso de un modelo de negocio y formar parte de una red más amplia que le proporciona indudables ventajas competitivas. Por poner un ejemplo, no es lo mismo crear un bar que adquirir una franquicia de restauración. Todo el mundo es capaz de lo primero. Lo que proporciona la franquicia es un conjunto de ventajas: un know how estandarizado sobre cómo instalar y gestionar el negocio, una inversión de márqueting de todos los miembros de la red que permite realizar campañas que de otra forma serían imposibles, una marca e identidad común, unos mejores precios de materias primas derivados de la fuerza de compra, etc. La franquicia es un sistema de modernización del comercio tradicional para permitirle competir con las grandes redes de centros propios, lo cual redunda en el consumidor, que percibe servicios o productos a mejor calidad/precio. La franquicia también es una fuente de creación de empleo en tiempos de crisis, como reflejan las estadísticas de 2008 a 2014 de la Asociación Española de Franquiciadores. En 2014 ya había censadas 1.199 redes de franquicia en España, con una facturación del 2,5 por ciento del PIB, 63.869 establecimientos y 248.914 empleados. Sentado lo anterior, no son pocas las voces que predicen que de aplicarse el encroachment en Europa disminuiría sensiblemente la capacidad de las redes de franquicia de competir con las grandes superficies, y ello en detrimento de potenciales franquiciados -que suelen ser pymes-. Desde mi experiencia de más de 25 años en el sector de la franquicia, el encroachment no está justificado en España y la razón es que no existe una batalla entre el franquiciador y el franquiciado por las ubicaciones -como sí sucede en EEUU- sino una batalla entre distintos modelos comerciales. Es cierto que en muchas calles aparecen ya las mismas firmas pero resulta verdaderamente extraordinario ver dos tiendas franquiciadas de la misma marca en la misma calle o en el mismo centro comercial. Lo que protege el encroachment -que es que el franquiciador no abra una tienda en la zona de influencia de otras tiendas franquiciadas- no es algo que esté pasando y sobre lo que se deba prevenir. Por contra, y a la vista de la experiencia de EEUU, existe un temor, a mi juicio justificado, de que por querer introducir una figura jurídica aparentemente protectora del franquiciado en realidad se dificulte el desarrollo de la franquicia en España con unos riesgos de litigio que pueden amenazar la supervivencia del propio sistema de franquicia. Desde un punto de vista jurídico en España, y en ausencia de un precedente del Tribunal Supremo, hasta ahora sólo existía un caso de encroachment: La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2009, relativa a un contrato de concesión de automóviles, que determinaba que, en ausencia de exclusiva territorial, el fabricante no debía indemnizar al concesionario por la apertura de otro en las cercanías. El 22 de julio de 2015 se dictó felizmente la primera sentencia de una Audiencia Provincial en España sobre encroachment de franquicias. El caso lo planteó un franquiciado de McDonald’s que poseía tres franquicias, ninguna con exclusiva territorial. Solicitaba la nulidad de la cláusula que determinaba la inexistencia de exclusiva territorial y, consecuentemente, pedía una indemnización de daños y perjuicios por las aperturas de restaurantes en su área de influencia. McDonald’s, que fue defendido por el autor del presente artículo, obtuvo una victoria tanto en primera como en segunda instancia. La Audiencia Provincial de Castellón analizó las circunstancias del caso y declaró que el contrato de franquicia se rige por lo acordado entre las partes, salvo que contravenga el orden público. Y la cláusula que determina la inexistencia de exclusiva territorial, o de renuncia de daños y perjuicios al término del contrato, no contraviene dicho orden público ni la buena fe contractual. Además, declaró que el franquiciador puede organizar la red libremente por lo que no debe responder por la apertura de un centro dentro del área de influencia de otro franquiciado. Esta sentencia es pionera en España así que, por ahora, el encroachment no se importa.