The Dutch screeningmechanism for direct foreign investments
Locations
A big part of the welfare in the Netherlands is due to its open investment climate. Foreign investments not only bring capital, but also knowledge, talent, new technologies and ideas. However, the downside is that those can be accompanied by risks to the national security. For example, risky acquisition activities can lead to undesired strategic dependence, damage to vital processes and impairment of the integrity and exclusivity of knowledge and information. A recent example is the fierce battle between states to gain access to possible vaccines against the coronavirus. States tried to acquire a strategic position of power in the value chain surrounding vaccine development and production at each other's expense. To illustrate this, in the beginning of 2020, there was tension surrounding a possible takeover of the company CureVac N.V. CureVac N.V. is a biomedical company that operates worldwide, but has its main focus of activities in Germany. After the US government wanted to buy the exclusive rights to a possible corona vaccine from CureVac N.V. in March 2020, the German government invested EUR 300 million in the company. This gave Germany a 23% stake in the company, which it used to prevent strategic dependence in the corona vaccine field. Moreover, Germany introduced new regulations to prevent unwanted foreign takeovers of pharmaceutical and biotech companies.
To counter the aforementioned risks to the national security, many countries have implemented so-called screeningmechanisms. This involves screening certain investments to see if they could be detrimental to national security and public order. In the Netherlands, a bill for this purpose was recently submitted to the Dutch parliament, which is discussed in more detail below.
Direct foreign investments
A foreign direct investment is an investment whereby a company from one country acquires a certain degree of control in a company in another country. Generally, a foreign investment is considered to be a direct investment if the foreign investor holds 10% or more of the shares or voting rights in a company.
In March 2019, the European Union adopted the Regulation establishing a framework for the screening of foreign investments in the Union (''Screening Regulation''), which has been in force since 11 October 2020. This regulation was created so that Member States can better cooperate and exchange information with the Commission if there are concerns about certain investments. To implement this regulation, the Screening Regulation Implementation Act (''Screening Implementation Act'') has been adopted in the Netherlands and has been in force since 4 December 2020. This Act contains organisational provisions, such as the designation of responsible governmental bodies.
Bill on security screening of investments, mergers and acquisitions
The Screening Regulation does not further regulate the details of the screening mechanisms at a national level, this is left to the Member States themselves. On 8 September 2020, the legislative proposal for a security test for investments, mergers and acquisitions (''Security Test Bill'') was published. It was submitted to the Dutch parliament on 30 June 2021. To protect national security, the bill includes a test for acquisition activities that lead to control over or significant influence on vital providers, certain suppliers of vital providers or companies that possess sensitive technology. The bill defines sensitive technology as dual-use items whose export is subject to a license, military equipment and other designated technologies that are essential to the functioning of national security processes.
Any intention to carry out an activity covered by this bill must be reported to the minister by those subject to notification. Based on the prescribed assessment criteria, a risk analysis is made of the notified activity. The minister notifies within eight weeks (which period may be extended by up to six months) whether an assessment decision is required. If this is required, an application must be submitted for the assessment of the activity. The minister takes a decision within eight weeks, which can be extended by up to six months for complex cases. Furthermore, this extension period shall be reduced by the time that has elapsed between the receipt of a notification and the announcement as to whether an assessment decision is required. The minister may approve, prohibit, or attach further requirements or regulations to the activity. If the applicants do not agree with the assessment decision, they can lodge an objection and possibly appeal before the administrative court.
In principle, the performance of an acquisition activity that the minister has prohibited leads to the nullity of the legal act. The consequences of carrying out an unauthorised acquisition activity are far-reaching. If a prohibited activity is taking place, the minister may order that the control or significant influence must be reduced within a reasonable period. If this is not complied with, the minister is authorised to dispose of the shares of the acquirer or target company in the name and for the account of the latter. In the case of a listed target company, this company is irrevocably authorised to alienate or reduce the control or shareholding of the acquirer. In addition, rights of the acquirer or target company may be suspended and persons may be appointed to give orders to the target company to ensure the effectiveness of the suspension. Furthermore, the board or management of a target company can be replaced if there is a risk of abuse or failure of the target company.
The rights described in the bill are profound and set aside the corporate governance structure of a Dutch target company if the minister judges that an acquisition endangers the national security. The question is, however, whether this bill offers a sufficient legal basis for these far-reaching rights.
Comments
On 15 July 2021, the advice of the Council of State on the Security Test Bill was published. The Council of State agrees that changes in the control or influence over companies can entail risks to national security and that testing such changes is desirable. However, the Council of State is of the opinion that the bill provides for a multitude of different instruments, but that it does not regulate which measure is suitable for which risk. As a result, it is insufficiently clear in advance to the parties involved when which measure can be expected. The Council of State argues that this legal uncertainty not only raises legal issues, but can also harm the investment and business climate. In addition, the Council of State points out the consequences of this legal uncertainty for practice and implementation. In view of the above, the Council of State is of the opinion that the bill in its present form is not suitable to achieve the intended objectives in an adequate and balanced manner and that the bill requires further consideration.
The importance of adequately defining an investment that falls within the risk group was already confirmed in the judgment of the Court of Justice of 14 March 2000 (case C-54/99). The Court of Justice ruled that it is not permissible to maintain a system of prior authorisation for foreign direct investment that merely gives a general description of the investment concerned. The Court of Justice stresses that this creates a lack of clarity regarding the rights and obligations of citizens, which is contrary to legal certainty.
Furthermore, a comment should be made regarding the retroactive effect granted to the bill. The minister may, in the case of an acquisition activity that took place before the bill came into force, but after 8 September 2020, order those concerned to report the acquisition activity. After the screening, the minister can make an assessment decision. If the minister prohibits an acquisition that took place before the bill came into force, the question is whether the legal act is then retroactively null and void. This requires that the legal act conflicts with an imperative legal provision. It goes without saying that, for example, the retroactive invalidity of a legal merger that took place in October 2020 would lead to much legal uncertainty and undesirable situations. Undoing a legal merger is generally already practically unfeasible, let alone when this period of time has elapsed. The bill should therefore provide clarity on the effectiveness of the retroactive effect of certain sanctions.
At the moment, the bill is pending before the Dutch parliament. We will keep you informed once there are further developments regarding the bill.
Dutch
Het Nederlandse screeningsmechanisme voor directe buitenlandse investeringen
Een groot deel van de Nederlandse welvaart is te danken aan het open investeringsklimaat dat in Nederland heerst. Buitenlandse investeringen brengen niet alleen kapitaal met zich mee, maar ook kennis, talent, nieuwe technologieën en ideeën. De keerzijde van de medaille is dat dit gepaard kan gaan met risico's voor de nationale veiligheid. Zo kunnen risicovolle verwervingsactiviteiten leiden tot ongewenste strategische afhankelijkheid, aantasting van vitale processen en aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie. Een recent voorbeeld is de hevige strijd tussen staten om toegang te bemachtigen tot mogelijke vaccins tegen het coronavirus. Staten probeerden ten koste van elkaar een strategische machtspositie te verwerven in de waardeketen rondom vaccinontwikkeling en -productie. Zo was begin 2020 spanning rondom mogelijke overnames van het bedrijf CureVac N.V. CureVac N.V. is als biomedische onderneming wereldwijd actief, maar heeft het zwaartepunt van haar activiteiten in Duitsland. Nadat de Amerikaanse overheid in maart 2020 de exclusieve rechten op een mogelijk coronavaccin van CureVac N.V. wilde kopen, heeft de Duitse overheid voor 300 miljoen euro in het bedrijf geïnvesteerd. Hiermee kreeg Duitsland een belang van 23% in het bedrijf, waarmee ze strategische afhankelijkheid op het gebied van de coronavaccins wilde voorkomen. Bovendien heeft Duitsland nieuwe regelgeving ingevoerd ter voorkoming van ongewenste buitenlandse overnames van farmacie- en biotechbedrijven.
Om de eerdergenoemde risico's voor de nationale veiligheid tegen te gaan, hebben veel landen zogenaamde screeningsmechanismen geïmplementeerd. Hierbij worden bepaalde investeringen getoetst en wordt gekeken of deze schadelijk kunnen zijn voor de nationale veiligheid en de openbare orde. In Nederland is hiervoor recent een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend, waar zo nader op in wordt gegaan.
Directe buitenlandse investeringen
Directe buitenlandse investeringen zijn investeringen waarbij een bedrijf uit het ene land in bepaalde mate zeggenschap verwerft in een bedrijf in een ander land. Over het algemeen wordt aangenomen dat een buitenlandse investering als een directe investering wordt beschouwd indien de buitenlandse investeerder over 10% of meer van de aandelen of het stemrecht binnen een bedrijf beschikt.
In maart 2019 heeft de Europese Unie de verordening tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse investeringen in de Unie (''Screeningsverordening'') aangenomen, die sinds 11 oktober 2020 van kracht is. Deze verordening is in het leven geroepen zodat de lidstaten beter kunnen samenwerken en met de Commissie informatie kunnen uitwisselen bij zorgen over bepaalde investeringen. Ter implementatie van deze verordening is in Nederland de uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen (''Uitvoeringswet screeningsverordening'') aangenomen, die van kracht sinds 4 december 2020. Deze wet bevat organisatorische bepalingen, zoals de aanwijzing van verantwoordelijke overheidsinstanties.
Wetsvoorstel veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames
De Screeningsverordening regelt verder niet de invulling van de screeningsmechanismen op nationaal niveau, dat is aan de lidstaten zelf overgelaten. Op 8 september 2020 is het wetsvoorstel veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (''Wetsvoorstel veiligheidstoets'') gepubliceerd, die op 30 juni 2021 is ingediend bij de Tweede Kamer. Ter bescherming van de nationale veiligheid bevat het wetsvoorstel een toets voor verwervingsactiviteiten die leiden tot verkrijging van zeggenschap over of significante invloed op vitale aanbieders, bepaalde toeleveranciers van vitale aanbieders of ondernemingen die beschikken over sensitieve technologie. Het wetsvoorstel definieert sensitieve technologie als producten voor tweeërlei gebruik waarvan de uitvoer vergunningsplichtig is, militaire goederen en andere aangewezen technologieën die essentieel zijn voor het functioneren van nationale veiligheidsprocessen.
Ieder voornemen om een activiteit uit te voeren die onder deze wet valt, moet door de meldingsplichtigen worden gemeld aan de minister. Op basis van voorgeschreven beoordelingscriteria wordt een risicoanalyse gemaakt van de gemelde activiteit. De minister deelt binnen acht weken (welke periode verlengd kan worden met maximaal zes maanden) mede of een toetsingsbesluit vereist is. Indien een toetsingsbesluit vereist is, moet een aanvraag ter beoordeling van de activiteit worden ingediend. De minister neemt vervolgens binnen acht weken een toetsingsbesluit, wat bij ingewikkelde zaken met maximaal zes maanden verlengd kan worden. Verder wordt deze verlengingstermijn verminderd met de termijn die is verstreken tussen de ontvangst van een melding tot het doen van een mededeling of een toetsingsbesluit vereist is. De minister kan de activiteit goedkeuren, verbieden of nadere eisen of voorschriften verbinden aan de activiteit. Indien de verzoekers het niet eens zijn met het toetsingsbesluit, kunnen ze bezwaar maken en eventueel in beroep gaan bij de bestuursrechter.
Het uitvoeren van een verwervingsactiviteit die de minister heeft verboden, leidt in beginsel tot nietigheid van de rechtshandeling. De gevolgen van het uitvoeren van een niet-toegestane verwervingsactiviteiten zijn verstrekkend. Als sprake is van een verboden activiteit, kan de minister gelasten dat de zeggenschap of de significante invloed moet worden teruggebracht binnen een redelijke termijn. Indien hier geen uitvoering aan wordt gegeven, is de minister gemachtigd om namens en voor rekening van de verwerver of doelonderneming diens aandelen te vervreemden. In het geval van een beursgenoteerde doelonderneming is deze onderneming onherroepelijk gemachtigd de zeggenschap of het aandelenbelang van de verwerver te vervreemden of terug te brengen. Verder kunnen rechten van de verwerver of doelonderneming worden geschorst en kunnen personen worden aangewezen om de doelonderneming opdrachten te geven om de effectiviteit van de schorsing te verzekeren. Bovendien kan het bestuur of de leiding van een doelonderneming worden vervangen indien sprake is van een risico op misbruik of uitval van de doelonderneming.
De in het wetsvoorstel beschreven bevoegdheden zijn verstrekkend en zetten de corporate governance structuur van een Nederlandse doelonderneming opzij, indien de minister oordeelt dat sprake is van een acquisitie die de nationale veiligheid in gevaar brengt. Het is echter de vraag of dit wetsvoorstel een voldoende wettelijke basis biedt voor deze ingrijpende bevoegdheden.
Kanttekeningen
Op 15 juli 2021 is het advies van de Raad van State op het Wetsvoorstel veiligheidstoets gepubliceerd. De Raad van State onderschrijft dat wijzigingen in de zeggenschap over of invloed op ondernemingen risico's met zich kunnen brengen voor de nationale veiligheid en dat het toetsen van dergelijke wijzigingen wenselijk is. De Raad van State is echter van mening dat het wetsvoorstel in een veelheid van uiteenlopende instrumenten voorziet, maar dat niet is geregeld bij welk risico welke maatregel passend is. Hierdoor is het voor de betrokken partijen vooraf onvoldoende duidelijk wanneer welke maatregel kan worden verwacht. De Raad van State stelt dat deze rechtsonzekerheid niet alleen juridische vragen oproept, maar dat het ook het investerings- en vestigingsklimaat kan schaden. Aanvullend wijst de Raad van State op de gevolgen van deze rechtsonzekerheid voor de praktijk en uitvoering. Gelet op het voorgaande is de Raad van State van mening dat het wetsvoorstel in deze vorm niet geschikt is de beoogde doelen op een adequate en evenwichtige wijze te bereiken en dat het wetsvoorstel nader dient te worden overwogen.
Het belang van het voldoende omschrijven van een investering die onder de risicogroep valt, werd al bevestigd in het arrest van het Hof van Justitie van 14 maart 2000 (zaak C-54/99). Het Hof van Justitie oordeelde dat het niet is toegestaan een stelsel voor voorafgaande vergunningen voor directe buitenlandse investeringen te handhaven, waarbij de betrokken investeringen slechts algemeen worden omschreven. Het Hof van Justitie benadrukt dat dit voor onduidelijkheid zorgt omtrent de rechten en plichten van burgers, wat in strijd is met de rechtszekerheid.
Verder dient een kanttekening te worden geplaatst bij de terugwerkende kracht die aan de regeling wordt verleend. De minister kan bij een verwervingsactiviteit die heeft plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de wet, maar na 8 september 2020, de betrokkenen gelasten de verwervingsactiviteit te melden. Na onderzoek kan de minister tot een toetsingsbesluit komen. Als de minister een verwervingsactiviteit die plaatsvond voor de inwerkingtreding van deze wet verbiedt, is het de vraag of de rechtshandeling dan met terugwerkende kracht nietig is. Daarvoor is namelijk vereist dat de rechtshandeling in strijd is met een dwingende wetsbepaling. Het spreekt voor zich dat bijvoorbeeld de nietigheid met terugwerkende kracht van een juridische fusie die plaatsvond in oktober 2020 tot veel rechtsonzekerheid en onwenselijke situaties zou leiden. Het ongedaan maken van een juridische fusie is immers in het algemeen al praktisch onhaalbaar, laat staan als een dergelijk lange periode is verstreken. Het wetsvoorstel zou daarom duidelijkheid moeten verschaffen over de effectiviteit van de terugwerkende kracht van bepaalde sancties.
Op het moment is het wetsvoorstel aanhangig bij de Tweede Kamer. Wij zullen u uiteraard op de hoogte houden over de ontwikkelingen van het wetsvoorstel.