Transparency of the turbo termination of legal entities
Locations
As a result of the Covid-19 pandemic and the economic consequences that come along with it, many entrepreneurs in the Netherlands are not able to recover from the suffered damage and are forced to terminate their business. The Dutch government is aware of this unfortunate development and had previously announced that it was working on facilitating an efficient termination of legal entities. It is expected that many entrepreneurs will consider using the turbo liquidation process as a means to terminate their legal entity. Therefore, a draft temporary bill on transparency of turbo liquidations (draft bill) has been published.
Misuse of the turbo liquidation process
Dutch law provides for legal entities to be terminated quickly in the event the legal entity does not have any assets: popularly named the turbo liquidation. Once the resolution to dissolve a legal entity has been adopted, the legal entity immediately ceases to exist. Needless to say, liquidation of the assets is not needed, contrary to the regular process of the termination of a legal entity. The availability of debts does not prevent a company from using the turbo liquidation process. The name turbo liquidation in itself is therefore confusing, as no assets are being liquidated.
It is expected that the increase in the use of the turbo liquidation will inevitably lead to an increase in the risk of misuse of this regulation. As noted before, entities without any assets can apply the turbo liquidation process, thus even if the company still has debts. Leaving debts unpaid can be linked to unlawful and fraudulent conduct of the managing directors of the entity. In order to prevent the increase in the risk of misuse and to enable creditors to take appropriate action in order to protect their interests, the government has published the temporary draft bill on the increase of transparency in the dissolution of legal persons without available assets.
How does misuse of the turbo liquidation process work? Malicious managing directors of an entity could work towards a situation in which there are no assets at the time of dissolution, in order to ensure that the entity ceases to exist without having to render account. Furthermore, the members of the management board could possibly continue the business activities of the entity unhindered in a new legal entity. This would lead to the situation that creditors are confronted with a debtor that no longer exists, which makes it more difficult for them to take legal action.
Two temporary measures
The draft bill would provide for roughly two measures that can be taken in order to facilitate a controlled turbo termination of legal entities, which would prevent debts from accumulating and bankruptcy from becoming inevitable: (i) an obligation for the management board to publish that certain documents are deposited at the trade register and (ii) a possibility to disqualify as a managing director or supervisory director for a certain period.
The first measure, the obligation to deposit documents and to publish the deposit, refers to documents wherein financial accountability about the dissolution of the company and any prior actual liquidation is taken. Specifically, four types of documents are meant: (i) a balance sheet and a statement of income and expenditure for the financial year in which the entity was dissolved, (ii) a written explanation showing the reason for the absence of assets and the existence of any debts, (iii) a final distribution list insofar as debts have been paid with the remaining assets as well as (iv) annual accounts if there are any liabilities in this respect which have not yet been fulfilled.
These documents must be deposited within ten business days after the dissolution of the legal entity at the trade register and at any other register where the legal entity has been registered. The documents may be inspected by anyone and will be kept for seven years. Once the documents have been deposited, the management board of the company must inform its creditors (if any) of the deposit.
An important note is that if there are no debts at the time of dissolution, the documents mentioned above must still be deposited.
The second measure, the possibility to disqualify as a managing director, can be imposed by the public prosecutor for a maximum period of five years. Once such disqualification becomes effective, such person would not be able to be appointed as managing director or supervisory director of any entity. Any appointment contrary to the prohibition will be null and void. This measure can only be applied if the entity has applied the turbo liquidation process and if one or more of its creditors has remained wholly or partly unpaid. The disqualification could be imposed on managing directors who would not have complied with the obligation to deposit the documents as noted before, and have deliberately harmed one or more creditors prior to the dissolution or have repeatedly dissolved legal entities (using the turbo liquidation process) leaving debts behind, unless they are not personally at fault.
Implementation of the Temporary bill on transparency of turbo liquidations
The measures included in the proposed draft bill would be temporary and would, in principle, apply for a period of two years. The draft bill does include the possibility to extend the applicability of the measures by royal decree. The draft bill has yet to be discussed by the House of Representatives.
On 26 July 2021 the Combined Commission Corporate Law of the Dutch Bar Association and the Royal Notarial Association (Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, GCV) has published its advice on the draft bill. In its advice, the GCV has shared valid concerns regarding the effectivity of the two temporary measures of the draft bill. On the one hand, the GCV considers the obligation to deposit the unpublished annual accounts unreasonably burdensome. Moreover, it strongly doubts whether the sanction of being disqualified would be effective, as less than ten persons have been disqualified as managing director since its introduction in 2016 and the Dutch Trade Register does still not have an infrastructure for enabling interested parties to search disqualified managing directors.
We will be pleased to inform you once there are further developments regarding the draft bill.
Jan Schouten: Jan.Schouten@fieldfisher.com
Neville Bhikha: Neville.Bhikha@fieldfisher.com
Dutch
TRANSPARANTIE VAN DE TURBOLIQUIDATIE VAN RECHTSPERSONENAls gevolg van de coronapandemie en de economische gevolgen die daarmee gepaard gaan, kunnen veel ondernemers de geleden schade niet meer herstellen en zien zij zich genoodzaakt hun bedrijf te beëindigen. De regering is zich bewust van deze ongelukkige ontwikkeling en heeft aangekondigd te werken aan het faciliteren van een efficiënte bedrijfsbeëindiging. De verwachting is dat veel ondernemers zullen overwegen om de turboliquidatie te gebruiken als middel om hun rechtspersoon te ontbinden. Daarom is een concept van een voorstel voor een tijdelijke wet (conceptwetsvoorstel) gepubliceerd om de transparantie van turboliquidaties te vergroten.
Misbruik van de turboliquidatie
De wet voorziet in een snelle ontbinding van rechtspersonen als er geen baten meer aanwezig zijn: de turboliquidatie. Zodra het besluit tot ontbinding van een rechtspersoon is genomen, houdt deze onmiddellijk op te bestaan. Vanzelfsprekend is vereffening van het vermogen niet nodig, in tegenstelling tot het reguliere proces van de ontbinding van een rechtspersoon. De aanwezigheid van schulden is geen belemmering voor een rechtspersoon om gebruik te maken van de turboliquidatie. De naam 'turboliquidatie' is daarom verwarrend, aangezien er geen baten worden vereffend of geliquideerd.
Verwacht wordt dat de toename van het gebruik van de turboliquidatie onvermijdelijk zal leiden tot een toename van het risico op misbruik van deze regeling. Zoals eerder opgemerkt, kan er gebruik worden gemaakt van de turboliquidatie als er geen aanwezige baten zijn, dus ook als de onderneming nog schulden heeft. Het onbetaald laten van schulden kan in verband worden gebracht met onwettig en frauduleus gedrag van de bestuurders van een rechtspersoon. Om te voorkomen dat het risico op misbruik toeneemt en om schuldeisers in staat te stellen actie te ondernemen om hun belangen te beschermen, heeft de regering het conceptvoorstel voor de tijdelijke wet inzake de vergroting van de transparantie bij de ontbinding van rechtspersonen zonder baten gepubliceerd.
Hoe werkt misbruik van de turboliquidatie? Kwaadwillende bestuurders van een rechtspersoon zouden kunnen toewerken naar een situatie waarin er geen baten zijn op het moment van ontbinding, om ervoor te zorgen dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan zonder verantwoording af te hoeven leggen. Bovendien zou het bestuur van de rechtspersoon haar activiteiten mogelijk ongehinderd kunnen voortzetten in een nieuwe rechtspersoon. Dit zou leiden tot de situatie dat schuldeisers nu worden geconfronteerd met een debiteur die niet meer bestaat, waardoor het voor hen moeilijker wordt om in rechte op te treden.
Twee tijdelijke maatregelen
Het conceptwetsvoorstel voorziet in grofweg twee maatregelen die kunnen worden genomen om een gecontroleerde turboliquidatie van rechtspersonen mogelijk te maken, waardoor wordt voorkomen dat schulden zich opstapelen en een faillissement onvermijdelijk wordt: (i) een verplichting voor het bestuur om bepaalde documenten openbaar te maken door deze bij het handelsregister te deponeren en (ii) de mogelijkheid om een bestuursverbod voor een bepaalde periode op te leggen.
De eerste maatregel, de verplichting tot deponering en openbaarmaking van stukken, heeft betrekking op stukken waarin financiële verantwoording wordt afgelegd over de ontbinding van de rechtspersoon en de eventuele voorafgaande feitelijke vereffening. Concreet gaat het om vier soorten documenten: (i) een balans en een staat van baten en lasten over het boekjaar waarin de vennootschap is ontbonden, (ii) een schriftelijke toelichting waaruit de reden van het ontbreken van baten en het bestaan van eventuele schulden blijkt, (iii) een slotuitdelingslijst voor zover met de overblijvende baten schulden zijn voldaan alsmede (iv) een jaarrekening indien er verplichtingen zijn die nog niet zijn nagekomen.
Deze stukken moeten binnen tien werkdagen na de ontbinding van de rechtspersoon worden gedeponeerd bij het handelsregister en bij elk ander register waar de rechtspersoon is ingeschreven. De stukken kunnen door iedereen worden ingezien en worden voor zeven jaar bewaard. Zodra de stukken zijn gedeponeerd, moet het bestuur van de rechtspersoon haar eventuele schuldeisers van de deponering op de hoogte brengen. Een belangrijke noot is dat indien er op het moment van de ontbinding geen schulden zijn, de bovengenoemde documenten toch gedeponeerd moeten worden.
De tweede maatregel, de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuursverbod, kan door het openbaar ministerie worden opgelegd voor een periode van maximaal vijf jaar. Indien een bestuursverbod aan iemand is opgelegd, kan die persoon niet tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon worden benoemd. Elke benoeming die in strijd is met het verbod, is nietig. Deze maatregel kan alleen worden toegepast als de rechtspersoon gebruik heeft gemaakt van de turboliquidatie en als een of meer van haar schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald is gebleven. Het bestuursverbod zou kunnen worden opgelegd indien de bestuurders niet hebben voldaan aan de verplichting om de stukken te deponeren zoals hiervoor opgemerkt, en opzettelijk een of meer schuldeisers hebben benadeeld voorafgaand aan de ontbinding of herhaaldelijk rechtspersonen hebben ontbonden (met gebruikmaking van de turboliquidatie) met achterlating van schulden, tenzij hen geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
Implementatie van de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie
De in het conceptwetsvoorstel opgenomen maatregelen zijn tijdelijk van aard en gelden in beginsel voor twee jaar. Het wetsvoorstel voorziet wel in de mogelijkheid om de toepasselijkheid van de maatregelen bij koninklijk besluit te verlengen. Het wetsvoorstel moet nog door de Tweede Kamer worden behandeld.
Op 26 juli 2021 heeft de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (GCV) haar advies over het conceptwetsvoorstel uitgebracht. De GCV heeft in haar advies gegronde zorgen geuit over de werking van de twee tijdelijke maatregelen van het conceptwetsvoorstel. Enerzijds vindt de GCV de verplichting om niet-gepubliceerde jaarrekeningen te deponeren onredelijk bezwarend. Bovendien betwijfelt zij ten zeerste of de sanctie van het bestuursverbod effectief zou zijn, aangezien sinds de invoering van het bestuursverbod in 2016 minder dan tien personen een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen en het handelsregister nog steeds niet beschikt over een infrastructuur om belanghebbenden in staat te stellen personen op te zoeken die een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen.
Uiteraard zullen wij u op de hoogte houden over de ontwikkelingen van het conceptwetsvoorstel.
Jan Schouten: Jan.Schouten@fieldfisher.com
Neville Bhikha: Neville.Bhikha@fieldfisher.com