The Payment Deferral Act is here
Locations
Read this article in Dutch (below)
Background
Due to the Covid-19 pandemic (and the corresponding infection control measures taken by the Dutch and other national governments), the turnover of many entrepreneurs and businesses has fallen sharply or, as in the catering and hospitality industry, has even come to a temporary standstill.
If, as has often been the case, turnover falls faster than costs, payment problems will be lurking. To alleviate the worst effects of this cash flow crunch, the Dutch government has provided financial support, among other measures, to protect affected businesses.
In addition, banks have shown leniency towards affected entrepreneurs, and the courts have started to look critically at bankruptcy applications. In many cases, courts are pushing for the application to be stayed if the payment problems were caused by Covid-19.
We have already written about this approach by the courts, and about the Act on Confirmation of Extrajudicial Restructuring Plans, which will come into effect in the Netherlands on 1 January 2021.
These steps by courts and the government mean affected entrepreneurs will soon be even more protected.
Temporary Payment Deferral Act 2020
On 16 December 2020, the 'Temporary Payment Deferral Act 2020' was published and entered into force on 17 December.
The purpose of the temporary act is to protect entrepreneurs from avoidable bankruptcies or recourse actions by creditors and to limit the damage to the economy as a result of the coronavirus as much as possible.
Request for stay
The debtor whose bankruptcy is applied for may request the court to suspend the application. At this point, the creditor can request a stay of the application for a maximum of two weeks, to be extended by a maximum of three times (meaning the bankruptcy application can be delayed by up to eight weeks in total).
Under the Payment Deferral Act, the stay lasts for a maximum of two months, and the court can extend this period twice by a maximum of two months.
To this end, the debtor must demonstrate that it was unable to continue its business as usual, solely or mainly as a result of the restrictive measures that have been announced since 16 March 2020 in connection with Covid-19, and is therefore temporarily unable to is to continue paying its debts.
The debtor succeeds in this if it can demonstrate that:
a) It had sufficient income to settle its due and payable debts before the restrictive measures were announced; and
b) Since those measures were announced, there has been a loss of turnover of at least 20%.
Moreover, if there is the prospect that the debtor will be able to satisfy its creditors after the stay, and if the stay does not materially and unreasonably harm the interests of the creditor by whom the bankruptcy application was filed, the court will grant the request for the stay or its extension.
The debtor thus obtains a deferment of payment with regard to debts due prior to the bankruptcy petition; debts that arise during the stay must be paid.
Suspension of redress
If the stay is ordered, the court may, at the debtor's request, also determine that during the term of the stay, the creditor who filed for bankruptcy may not seek recourse against the debtor's property, except with the court's authorisation, and that attachments made by this creditor will be lifted during that period.
Before the court takes a decision, the debtor and the creditor who filed for bankruptcy are given an opportunity to be heard. No legal remedy is available against the court's decision.
Suspension of enforcement
Even without an application for bankruptcy having been filed, the debtor may need protection against (overly aggressive) creditors.
If this is necessary in order to be able to continue its business, a debtor can bring an action before the preliminary relief judge for suspension of enforcement for a period of no more than two months, which can be extended twice for a maximum period of no more than two months, or request the lifting of an attachment.
These claims are also only directed against the creditor who has commenced enforcement action or has made the attachment.
Failure to fulfil a payment obligation prior to the start of the stay does not constitute grounds for amendment, suspension or dissolution of an agreement with the debtor during the stay.
This rule, however, only applies to agreements between the debtor and the creditor who has filed for bankruptcy. Thus, other creditors may still be able to dissolve their agreements, and attachments made by them may not be lifted either.
End of the stay
The stay ends when the period for which it was granted expires.
It will be terminated by the court at the request of the creditor or ex officio and a decision will be taken on the application for bankruptcy if the conditions for the stay are no longer met, or if the debtor has harmed one or more of its creditors, has attempted to do so, or if well-founded fear arises that it will attempt to do so.
Creditors' protection
The act will also provide protection to creditors in two areas. Normally, the settlement of a due and payable debt can be avoided in bankruptcy by the trustee, if the beneficiary creditor knew at the time of payment that the application for the debtor's bankruptcy had been filed.
Because the debtor's debts are not meant to increase further during the arrest of the bankruptcy petition, the bankruptcy trustee – if the bankruptcy still follows – cannot affect the payment of a due and payable claim during the stay just because the creditor knew of the bankruptcy petition.
Furthermore, the bankruptcy trustee has the option of reversing settlements made in the run-up to the bankruptcy if the person who made the set off did not act in good faith. If the set-off took place during the stay and if it was made in the context of the financing of the continuation of the debtor's business and did not limit that financing, the Payment Deferral Act provides that the person who set it off was in good faith. This provision is intended to prevent banks from freezing current account facilities as soon as the debtor starts negotiating an agreement.
The act will, in principle, expire on 1 February 2021, but its validity may be extended by periods of a maximum of two months each until shortly before its end date. Such extension(s) is/are certainly to be expected.
Conclusion and recommendation
The Payment Deferral Act aims to give healthy companies with liquidity problems due to Covid-19 breathing space. It is not meant to keep companies that were already drowning afloat.
The act does not provide a general deferment of payment for all companies, and not even for all companies (severely) affected by Covid-19. Every entrepreneur who meets the conditions will have to appeal to the scheme as soon as a bankruptcy petition is filed against it.
In addition, granting a stay and suspension of redress actions does not protect against "the creditors” in general (as does a suspension of payments as regards all unsecured creditors), but only against the creditor who filed for bankruptcy.
This means that each time a creditor files for bankruptcy, the debtor will have to make a new request for a stay and suspension. Perhaps understandably, but unfortunately for the debtor, all requests under this Act must be filed by a lawyer, and court fees will be payable for each request. This way, obtaining a deferment of payment can still be a costly affair.
Any debtor who expects to file for bankruptcy is advised to seek professional help in a timely manner to prepare and file a petition for arrest. The same applies to any creditor who fears that its recourse will be made more difficult and wishes to retain the option to intervene in an existing agreement, or to impose (or leave) an attachment. This can be achieved with expert help.
This article was authored by Marcel Willems, Managing Partner of Fieldfisher Netherlands and restructuring and insolvency specialist, based in the firm’s Amsterdam office.
De Betalingsuitstelwet is er
Inleiding
Door de pandemie (en de door de overheid in verband daarmee getroffen maatregelen) is de omzet van veel ondernemers fors teruggelopen of, zoals in de horeca, zelfs tijdelijk geheel stil komen te liggen. Als, wat vaak het geval was, de omzet harder terugloopt dan de kosten, liggen betalingsproblemen op de loer. Om de ergste nood te lenigen heeft de overheid onder meer met steun verleend. Bovendien hebben banken coulance getoond ten aanzien van getroffen ondernemers, en zijn de rechtbanken kritisch gaan kijken naar faillissementsaanvragen en sturen zij aan op aanhouding van de aanvraag indien de betalingsproblemen zijn veroorzaakt door Covid-19.
Hierover en over de per 1 januari 2021 in werking tredende Wet homologatie onderhands akkoord schreven wij al eerder. Binnenkort worden getroffen ondernemers nog sterker beschermd.
Tijdelijke Betalingsuitstelwet 2020
Op 16 december 2020 is de 'Tijdelijke Betalingsuitstelwet 2020' gepubliceerd en meteen op 17 december al in werking getreden. Doel van de tijdelijke wet is om ondernemers te behoeden voor vermijdbare faillissementen of verhaalsacties van schuldeisers en de schade als gevolg van het corona-virus aan de economie zoveel mogelijk te beperken.
Verzoek om aanhouding
De schuldenaar wiens faillissement wordt aangevraagd, kan de rechtbank verzoeken de aanvraag aan te houden. Op dit moment kan de schuldeiser om aanhouding verzoeken en duurt deze maximaal 2 weken en kan maar 3 keer worden verlengd (dus tot 8 weken in totaal). Onder de werking van de Betalingsuitstelwet duurt de aanhouding op verzoek van de schuldenaar maximaal twee maanden, en kan de rechtbank deze termijn twee maal met ten hoogste twee maanden verlengen. De schuldenaar moet daarvoor wel aannemelijk maken dat hij uitsluitend of hoofdzakelijk als gevolg van de beperkende maatregelen die sinds 16 maart 2020 zijn afgekondigd in verband met de uitbraak van het COVID19-virus, zijn onderneming niet zoals gebruikelijk heeft kunnen voortzetten en daardoor tijdelijk niet in staat is om voort te gaan met het betalen van zijn schulden. De schuldenaar slaagt hierin als hij kan laten zien dat: a. hij vóór de afkondiging van de beperkende maatregelen voldoende inkomsten had om zijn opeisbare schulden te voldoen, en b. sinds de afkondiging van die maatregelen sprake is geweest van een omzetverlies van ten minste 20%. Bestaat bovendien het vooruitzicht dat de schuldenaar na afloop van de aanhouding zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, en worden de schuldeiser of schuldeisers door wie het verzoek tot faillietverklaring is ingediend met de aanhouding niet wezenlijk en onredelijk in zijn of hun belangen geschaad, dan wijst de rechtbank het verzoek tot aanhouding of verlening daarvan toe. De schuldenaar verkrijgt hiermee uitstel van betaling wat betreft voor het faillissementsverzoek opeisbare schulden; schulden die tijdens de aanhouding ontstaan, moet hij gewoon voldoen.
Schorsing van verhaal
Bij toewijzing van het verzoek tot aanhouding kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar ook bepalen dat tijdens de termijn van de aanhouding de schuldeiser die het faillissement had aangevraagd zijn bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden niet kan uitoefenen dan met machtiging van de rechtbank, en dat beslagen gelegd door deze schuldeiser gedurende die termijn worden opgeheven.
Voordat de rechtbank een beslissing neemt, worden de schuldenaar en de schuldeiser die het faillissement had aangevraagd, in de gelegenheid gesteld een zienswijze te geven. Tegen de beslissing van de rechtbank staat geen rechtsmiddel open.
Schorsing van executie
Ook zonder dat zijn faillissement is aangevraagd, kan de schuldenaar behoefte hebben aan bescherming tegen (al te agressieve) schuldeisers. Als dit nodig is om zijn onderneming te kunnen voortzetten kan een schuldenaar bij de voorzieningenrechter een vordering instellen tot schorsing van de executie voor een termijn van ten hoogste twee maanden, die ten hoogste tweemaal kan worden verlengd met een termijn van ten hoogste twee maanden, alsmede een vordering tot opheffing van beslag. Ook deze vorderingen richten zich slechts tegen de schuldeiser die met de executiemaatregelen een aanvang heeft gemaakt of beslag heeft gelegd.
Voorts is een verzuim in de nakoming van een betalingsverplichting dat vóór de aanvang van de aanhoudingstermijn heeft plaatsgevonden, gedurende die termijn geen grond voor wijziging, opschorting of ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst. Deze regel ziet overigens alleen op overeenkomsten tussen de schuldenaar en de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd. Andere schuldeisers kunnen dus mogelijk nog steeds wel hun overeenkomsten ontbinden, en door hen gelegde beslagen worden ook niet opgeheven.
Einde van de aanhouding
De aanhouding (c.q. het verbod tot executie) eindigt door verloop van de termijn waarvoor deze is verleend. Bovendien wordt zij op verzoek van de schuldeiser dan wel ambtshalve door de rechtbank opgeheven en alsnog op het verzoek tot faillietverklaring beslist indien niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor aanhouding, of de schuldenaar één of meer van zijn schuldeisers heeft benadeeld, heeft getracht dit te doen of er gegronde vrees is ontstaan, dat de schuldenaar dit zal trachten te doen.
Bescherming van schuldeisers
De wet gaat ook op twee onderdelen bescherming bieden aan schuldeisers. Normaal gesproken kan de voldoening van een opeisbare schuld in faillissement met een beroep op de faillissementspauliana kan worden aangetast door de curator als de begunstigde schuldeiser op het moment van betaling wist dat het faillissement van de schuldenaar aangevraagd was. Omdat het niet de bedoeling is dat de schulden van de schuldenaar tijdens de aanhouding van de behandeling van de faillissementsaanvraag verder toenemen, kan de curator –als het faillissement alsnog volgt- de betaling van een opeisbare vordering tijdens de aanhouding niet aantasten enkel omdat de schuldeiser wist van de faillissementsaanvraag.
Voorts heeft de curator in faillissement de mogelijkheid om verrekeningen die in de aanloop naar het faillissement zijn verricht ongedaan te maken als daarbij niet te goede trouw is gehandeld. Heeft de verrekening plaatsgevonden gedurende de termijn van de aanhouding en is deze verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming en strekte die niet tot inperking van die financiering, dan bepaalt de Betalingsuitstelwet dat degene die heeft verrekend, te goeder trouw was. Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat banken rekening-courant faciliteiten bevriezen zodra de schuldenaar start met de onderhandelingen over een akkoord.
De wet zal in beginsel op 1 februari 2021 alweer vervallen, maar de geldigheid kan tot kort voor het verstrijken van de termijn steeds met maximaal twee maanden worden verlengd. Een dergelijke verlenging is zeker te verwachten.
Conclusie en aanbeveling
De Betalingsuitstelwet beoogt op zich gezonde ondernemingen met liquiditeitsproblemen door corona, rust te geven. Voor ondernemingen die toch al aan het verdrinken waren, is de regeling niet bedoeld. De wet biedt geen algemeen uitstel van betaling voor alle ondernemingen, en zelfs niet voor alle (zwaar) door Covid-19 getroffen ondernemingen. Iedere ondernemer die aan de voorwaarden voldoet zal, zodra tegen hem een faillissementsaanvraag wordt ingediend, zelf een beroep op de regeling moeten doen. Bovendien biedt toewijzing van een verzoek om aanhouding en schorsing van verhaalsacties geen bescherming tegen "de" schuldeisers (zoals surseance van betaling doet wat betreft alle concurrente schuldeisers), maar uitsluitend tegen de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd. Dit betekent dat de schuldenaar iedere keer dat een schuldeiser zijn faillissement aanvraagt opnieuw een verzoek tot aanhouding en schorsing zal moeten doen. Misschien begrijpelijk, maar wel jammer voor de schuldenaar, is dat alle verzoeken ingevolge deze wet door een advocaat moeten worden ingediend, en dat voor ieder verzoek gewoon griffierecht verschuldigd zal zijn. Zo kan het verkrijgen van uitstel van betaling toch nog een kostbare aangelegenheid worden. Laten we hopen dat de wal het schip niet keert.
De schuldenaar die een faillissementsaanvraag kan verwachten, doet er goed aan tijdig professionele hulp in te schakelen voor het opstellen en indienen van een aanhoudingsverzoek. De schuldeiser die vreest dat zijn verhaal bemoeilijkt gaat worden en de mogelijkheid wil behouden in te grijpen in een bestaande overeenkomst of tot het leggen (of laten liggen) van beslag, geldt feitelijk hetzelfde. Met deskundige hulp is dit nog steeds te realiseren.