Wet Homologatie Onderhands Akkoord
Locations
Op 26 mei 2020 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) aangenomen. Het voorstel ligt momenteel bij de Eerste Kamer zal naar verwachting op korte termijn aangenomen worden. Gezien de Corona-crisis is er alle aanleiding voor snelle invoering.
Inhoud en doel
Op dit moment kan een onderhandse herstructurering van de schuldenlast van een onderneming slechts met medewerking van de schuldeisers plaatsvinden. De WHOA schept de mogelijkheid voor ondernemingen en belanghebbenden (zoals aandeelhouders, maar ook schuldeisers) om buiten faillissement schulden te saneren door middel van een akkoord, en dit akkoord door de rechtbank te laten goedkeuren (homologeren). Als de rechtbank het akkoord goedkeurt, bindt het alle schuldeisers, dus ook de schuldeisers die niet ingestemd hebben met dit akkoord.
De WHOA bevat elementen van de Amerikaanse Chapter 11 en de Engelse Scheme of Arrangement en combineert deze tot een snelle en efficiënte "best of both worlds" herstructureringsregeling. De WHOA strekt ertoe (onnodige) faillissementen te voorkomen van levensvatbare ondernemingen, erstructureringen simpeler te maken, en daardoor waarde en werkgelegenheid te behouden. Daarnaast staat de WHOA ook open voor een gecontroleerde afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, als door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in faillissement.
Het akkoord
Een akkoord kan aan de schuldeisers worden aangeboden door de onderneming zelf. Dit kan echter ook gedaan worden door een herstructureringsdeskundige die is aangesteld op verzoek van een schuldeiser, aandeelhouders, of de ondernemingsraad van de onderneming.
Wanneer het initiatief eenmaal is genomen, is de procedure kort; er gelden namelijk korte termijnen en dus een snelle doorlooptijd. De WHOA kent een grote vrijheid wat betreft de vorm en inhoud van het akkoord, mits het aan bepaalde randvoorwaarden voldoet. De randvoorwaarden komen kortgezegd op het volgende neer:
- Het akkoord moet noodzakelijk en toereikend zijn om een faillissement af te wenden;
- Het akkoord moet redelijk zijn:
- Geen van de schuldeisers mag slechter af zijn dan bij faillissement;
- De waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd, moet eerlijk onder de klassen van schuldeisers en aandeelhouders worden verdeeld;
- Ten minste één klasse (schuldeisers of aandeelhouders) moet voor het akkoord stemmen;
- De rechtspositie van werknemers kan niet worden gewijzigd door een akkoord.
De schuldenaar is bevoegd om zijn schuldeisers in te delen in verschillende klassen, en om een akkoord aan te bieden aan slechts één of meerdere klassen. Zo kan de ene klasse wel een akkoord worden aangeboden, terwijl een andere klasse haar vorderingen behoudt. Anders dan bij faillissement behoudt de schuldenaar zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid.
Na het aanbieden van het akkoord, dienen schuldeisers en aandeelhouders per klasse te stemmen of zij akkoord gaan. De stemming kan plaatsvinden in een fysieke of door middel van een elektronisch communicatiemiddel te houden vergadering of schriftelijk. Een klasse heeft met het akkoord ingestemd als schuldeisers resp. aandeelhouders die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen/geplaatst kapitaal van de schuldeisers/aandeelhouders die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht, het instemmingsbesluit hebben genomen. Als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan het akkoord aan de rechtbank worden voorgelegd voor homologatie. De rechter zal homologatie weigeren als er sprake is van een schending van de (hierboven genoemde) randvoorwaarden of van bedrog, of als er andere zwaarwegende redenen zijn. Tegen homologatie is geen hoger beroep mogelijk.
Recente wijzigingen
Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer zijn enkele wijzigingen aangebracht ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel. Ten eerste hebben kleine MKB-bedrijven met een niet door zekerheid gedekte vordering wegens geleverde goederen of diensten of uit hoofde van onrechtmatige daad recht op minimaal 20% van hun vordering. Ten tweede worden schuldeisers met door zekerheid gedekte vorderingen alleen in de klasse met gesecureerde schuldeisers ingedeeld voor zover hun vordering door zekerheid is gedekt; voor het ongedekte deel van hun vordering komen zij in de klasse van concurrente crediteuren. Voor de vraag welk deel van een vordering gesecureerd is, is bepalend de verwachte waarde in een faillissementssituatie. Op grond van de WHOA hebben crediteuren uit een tegenstemmende klasse recht op een uitkering in cash van het bedrag dat zij in geval van faillissement zouden ontvangen. De laatste wijziging houdt in dat dit recht niet geldt voor gesecureerde schuldeisers: zij hebben niet de bevoegdheid tegen te stemmen als de schuldenaar hun geen cash aanbiedt.
Tot slot
Binnen drie jaar na zijn inwerkingtreding zal de WHOA geëvalueerd worden. De achterliggende gedachte hiervoor is de bij sommigen bestaande vrees dat vooral gesecureerde schuldeisers en aandeelhouders de vruchten van deze wet zullen plukken, dit ten koste van de concurrente crediteuren.
English
Court Confirmation of Extrajudicial Restructuring Plans
The House of Representatives passed the act of Court Confirmation of Extrajudicial Restructuring Plans (CERP) on 26 May 2020. The proposal is currently in the Senate and expected to be adopted shortly. Given the Corona crisis, there is plenty of reason for a swift implementation.
Content and purpose
Currently, a private restructuring of a company's indebtedness can only take place with the cooperation of the creditors. The CERP provides the possibility for companies and stakeholders (such as shareholders, but also creditors) to settle debts outside of bankruptcy by means of an agreement, and to have this agreement approved by the court. If the court approves, it binds all creditors including those that have not agreed.
The CERP incorporates elements of the American Chapter 11 and UK Scheme of Arrangement, and combines them into a fast and efficient "best of both worlds" restructuring scheme. The CERP aims to prevent (unnecessary) bankruptcies of viable companies, simplify the restructuring of companies, and thereby preserving value and employment. In addition, the CERP provides for a controlled liquidation of companies that do not have any chance of survival if a better result is achieved by means of a settlement outside bankruptcy than with a settlement in bankruptcy.
The agreement
The company itself can offer a settlement to the creditors. This, however, can also be offered by a restructuring expert appointed at the request of a creditor, shareholders, or the company's works council.
The procedure is short once the initiative is taken; there are short deadlines and therefore a fast turnaround time. The CERP has great freedom in terms of the form and content of the agreement, provided it meets certain preconditions. In short, the preconditions come down to the following:
- The agreement must be necessary and sufficient to avert bankruptcy;
- The agreement must be reasonable:
- None of the creditors may be in a lesser position than in bankruptcy;
- The value that can be realized with the agreement must be fairly distributed among the classes of creditors and shareholders;
- At least one class (creditors or shareholders) must vote in favour of the plan;
- The legal position of employees cannot be changed by an agreement.
The debtor is authorized to separate his creditors into different classes, and to offer a settlement to only one or more classes. For example, one class can be offered a settlement, while another class retains its claim. Unlike in bankruptcy, the debtor retains his power to control and ownership of the assets.
After offering the agreement, creditors and shareholders must vote per class whether they agree. The vote can take place in a physical meeting, electronic communication, or in writing. A class has consented to the agreement if creditors or shareholders who together represent at least two thirds of the total amount of claims / issued capital of the creditors / shareholders who voted within that class, have taken the resolution. If at least one class of creditors has agreed to the agreement, it may be submitted to the court for approval. The court will refuse approval if there is a violation of the (above-mentioned) preconditions or fraud, or if there are other compelling reasons. No appeal is possible against this decision.
Recent amendments
During the debates in the House of Representatives, some amendments were made to the act as compared to the original proposal. First, small SMEs with an unsecured claim for goods or services supplied, or in tort, are entitled to at least 20% of their claim. Second, secured creditors are only classified as secured creditors to the extent that their claim is covered by security; for the unsecured part of their claim they fall into the unsecured creditors class. The expected value in a bankruptcy situation is decisive for the question of which part of a claim is secured. Under the CERP, creditors of a dissenting class are entitled to a cash distribution of the amount they would receive in the event of bankruptcy. The latest amendment means that this right does not apply to secured creditors: they do not have the power to vote against the agreement if the debtor does not offer them cash.
Finally
The CERP will be evaluated within three years of its entry into force. The rationale for this is the fear that secured creditors and shareholders in particular will reap the benefits of this law, at the expense of unsecured creditors.