Locations
Capital companies domiciled in an EU member state can legally merge with a capital company domiciled in another EU member state.
Back in 2008, the procedure and regulations for such cross-border mergers were laid down in Dutch corporate law, as a result of the implementation of Directive 2005/56/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on cross-border mergers of capital companies.
Now, 14 years after the initial step was taken, the procedures and regulations of cross-border conversions and cross-border demergers will soon be incorporated in Dutch corporate law, as a result of the implementation of Directive (EU) 2019/2121 of the European Parliament and of the Council of 27 November 2019 amending (and extending) Directive (EU) 2017/1132 on cross-border conversions, mergers and demergers (the Directive).
On 5 December 2022, the Dutch Minister for Legal Protection submitted a bill to the House of Representatives with respect to the implementation of the Directive in Dutch corporate law (the bill).
The Directive introduces new regulations on cross-border conversions and demergers. In addition, the Directive provides for amendments to the regulations for cross-border mergers.
The Directive regulates the three transactions referred to: conversion, legal merger and demerger. The procedures and regulations for these three transactions are largely similar.
Preparatory phase, decision-making phase and execution phase
The process regarding cross-border conversions, legal mergers and demergers is divided into three phases in the bill:
- The preparatory phase;
- The decision-making phase; and
- The executive phase.
In the preparatory phase, all preparatory acts with regard to the cross-border conversion, legal merger or demerger are carried out.
These include drafting, signing and depositing the joint proposal for the conversion, legal merger or demerger and informing shareholders, creditors and (if established) the works council.
During the decision-making phase, the general meetings of the relevant companies may formally decide to convert, demerge or merge.
After that, the executive phase begins. During this phase, the final formalities need to be performed in order for the conversion, legal merger or demerger to become effective.
For inbound transactions (from a Dutch perspective), this means that the civil-law notary will execute the relevant deed and will take care of registration of the conversion, legal merger or demerger with the Netherlands Chamber of Commerce.
Protection of shareholders, creditors and employees
The Directive also regulates a form of protection for (the interests of) shareholders, creditors and employees for each cross-border transaction.
For example, the Directive provides shareholders with a right of withdrawal and regulations and procedures for determining share exchange ratios and compensation. The existing options for employees which they may have under employee participation schemes are further ensured for all transactions.
Creditors are given the option, among other things, to turn to the local court within three months after publication of the relevant joint proposal to enforce guarantees (such as a (bank) guarantee or a right of pledge) if, in short, they are not satisfied with the guarantees offered in this proposal.
The bill implements the Directive by amending and supplementing Book 2 of the Dutch Civil Code. In addition, this bill makes an amendment to the Civil-Law Notaries Act (Wet op het notarisambt).
This amendment is necessary to implement the part of the Directive that concerns the verification of the legality of the cross-border transaction by a competent authority. In the Netherlands that will be the civil-law notary.
The explanatory memorandum argues that it has been decided to shape the implementation along the lines of the Directive and not to regulate more or different matters in the joint proposal than the Directive prescribes.
This means, among other things, that no tax flanking measures are included in the bill. The implementation of member state options has only been chosen if this best matches national regulations regarding existing cross-border transactions.
Verification of the legality of the cross-border transaction by the Dutch civil-law notary
The Directive provides for a regime in which a competent authority, designated by the EU member state, supervises the cross-border transaction and checks it for illegality.
This fraud test takes place by issuing a statement – an attestation – approving the decision-making of the transaction and a final statement to formally complete the transaction.
In the Netherlands, the bill designates the civil-law notary as the competent authority to supervise the aforementioned process and to carry out the fraud test.
The relevant provisions (which are identical for each cross-border transaction) stipulate that the civil-law notary does not issue the aforementioned statement if he or she finds that the cross-border transaction has been set up for unlawful or fraudulent purposes leading to or aimed at evading or circumventing European Union or national law, or for criminal purposes.
The assessment that is required has the same weight and scope as the assessment that the civil-law notary already performs in a cross-border transaction on the basis of the notarial 'gatekeeper role'.
This means that the civil-law notary is obliged to refuse service if, he or she suspects that the activity required of him or her leads to a violation of the law or public order, when his or her cooperation is required in actions that apparently have an unauthorised purpose or consequence or when he or she has other well-founded reasons for refusal.
A final important note on cross-border mergers, demergers and conversions is that they only apply to B.V.'s and N.V.'s that merge with, demerge into or convert into a capital company incorporated under the laws of a member state of the European Union or the European Economic Area. Other Dutch legal entities, such as foundations and cooperatives, cannot merge, split or convert across borders.
A deadline was set for implementation in local legislation: ultimately on 31 January 2023 the Directive would have had to be transposed into Dutch law. This deadline was not met, but we expect the House of Representatives and Senate to decide on the bill soon.
Should you have any questions about cross-border conversions, legal mergers or demergers, please feel free to contact the (candidate) civil-law notaries from Fieldfisher Amsterdam.
Dutch
IMPLEMENTATIE VAN DE RICHTLIJN GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTINGEN, JURIDISCHE FUSIES EN SPLITSINGEN
Kapitaalvennootschappen die gevestigd zijn in een EU-lidstaat kunnen juridisch fuseren met een kapitaalvennootschap die gevestigd is in een andere EU-lidstaat. Al in 2008 zijn de procedure en voorschriften voor dergelijke grensoverschrijdende fusies vastgelegd in de Nederlandse wet, als gevolg van de implementatie van Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen.
Nu, ruim veertien jaar later, is een volgende stap gezet, aangezien de procedures en voorschriften van grensoverschrijdende omzettingen en grensoverschrijdende splitsingen binnenkort in de Nederlandse wet worden vastgelegd, als gevolg van de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging (en uitbreiding) van Richtlijn (EU) 2017/1132 betreffende grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (de Richtlijn). De Minister van Rechtsbescherming heeft op 5 december 2022 een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend met betrekking tot de implementatie van de Richtlijn in de Nederlandse wet (het wetsvoorstel).
De Richtlijn introduceert nieuwe voorschriften voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen. Daarnaast voorziet de Richtlijn in wijzigingen van de regelgeving voor grensoverschrijdende fusies. De richtlijn regelt de drie genoemde transacties: omzetting, juridische fusie en splitsing. De procedures en regelgeving voor deze drie transacties komen grotendeels met elkaar overeen.
Voorbereidende fase, besluitvormingsfase en uitvoeringsfase
Het proces inzake grensoverschrijdende omzettingen, juridische fusies en splitsingen is in het wetsvoorstel verdeeld in drie fasen: de voorbereidingsfase, de besluitvormingsfase en de uitvoeringsfase.
In de voorbereidende fase worden alle voorbereidende handelingen met betrekking tot de grensoverschrijdende omzetting, juridische fusie of splitsing verricht. Daartoe behoren het opstellen, ondertekenen en deponeren van het gezamenlijk voorstel tot omzetting, juridische fusie of splitsing en het informeren van de aandeelhouders, de schuldeisers en (als deze is ingesteld) de ondernemingsraad. Tijdens de besluitvormingsfase mogen de algemene vergaderingen van de betrokken entiteiten formeel besluiten tot omzetting, splitsing of fusie. Daarna begint de uitvoeringsfase. In deze fase moeten de laatste formaliteiten worden vervuld om de omzetting, juridische fusie of splitsing van kracht te laten worden. Voor inbound transacties (vanuit Nederlands perspectief) betekent dit dat de Nederlandse notaris de betreffende akte zal passeren en zorg zal dragen voor de inschrijving van de omzetting, juridische fusie of splitsing bij de KVK.
Bescherming van aandeelhouders, schuldeisers en werknemers
De Richtlijn regelt ook een vorm van bescherming van (de belangen van) aandeelhouders, schuldeisers en werknemers bij elke grensoverschrijdende transactie. Zo voorziet de Richtlijn in een herroepingsrecht voor aandeelhouders en in voorschriften en procedures voor de vaststelling van aandelenruilverhoudingen en vergoedingen. Ook worden de bestaande mogelijkheden voor werknemers die zij in het kader van werknemersparticipatieregelingen hebben, bij alle transacties gewaarborgd. Schuldeisers krijgen onder meer de mogelijkheid om zich binnen drie maanden na bekendmaking van het gezamenlijke voorstel tot de rechtbank te wenden om garanties (zoals een (bank)garantie of een pandrecht) af te dwingen indien zij, kort gezegd, niet tevreden zijn met de garanties die in het gezamenlijke voorstel worden aangeboden.
Het wetsvoorstel implementeert de richtlijn door Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek te wijzigen en aan te vullen. Daarnaast brengt het wetsvoorstel een wijziging aan in de Wet op het notarisambt. Deze wijziging is nodig om het deel van de Richtlijn te implementeren dat betrekking heeft op de controle van de wettigheid van de grensoverschrijdende transactie door een bevoegde autoriteit. In Nederland zal die bevoegde autoriteit de notaris zijn.
In de memorie van toelichting wordt gesteld dat ervoor is gekozen om de implementatie vorm te geven langs de lijnen van de Richtlijn en in het gezamenlijk voorstel niet meer of andere zaken te regelen dan de Richtlijn voorschrijft. Dit betekent onder meer dat er geen fiscale flankerende maatregelen in het wetsvoorstel zijn opgenomen. Er is alleen gekozen voor implementatie van lidstaatopties indien dit het beste aansluit bij bestaande nationale regelgeving ten aanzien van grensoverschrijdende transacties.
Controle van de wettigheid van de grensoverschrijdende transactie door de Nederlandse notaris
De Richtlijn voorziet in een regeling waarbij een door de EU-lidstaat aangewezen bevoegde autoriteit toezicht houdt op de grensoverschrijdende transactie en deze controleert op onwettigheid. Deze fraudetoets vindt plaats door het afgeven van een verklaring - een attest - waarin de besluitvorming over de transactie wordt goedgekeurd en een slotverklaring waarmee de transactie formeel wordt afgerond.
In Nederland wordt in het wetsvoorstel de notaris aangewezen als de bevoegde autoriteit om toezicht te houden op voornoemd proces en om de fraudetoets uit te voeren. De desbetreffende bepalingen (die voor elke grensoverschrijdende transactie identiek zijn) bepalen dat de notaris de voornoemde verklaring niet afgeeft indien hij of zij vaststelt dat de grensoverschrijdende transactie is opgezet voor onwettige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op het ontduiken of omzeilen van het recht van de Unie of het nationale recht, of voor criminele doeleinden.
De vereiste beoordeling heeft hetzelfde gewicht en dezelfde reikwijdte als de beoordeling die de notaris al heeft bij een grensoverschrijdende transactie verricht op basis van de notariële poortwachtersfunctie. Dit betekent dat de notaris verplicht is dienst te weigeren indien hij of zij vermoedt dat de van hem of haar gevraagde activiteit leidt tot een schending van het recht of de openbare orde, wanneer zijn of haar medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij of zij andere gegronde redenen heeft om te weigeren.
Een laatste belangrijke opmerking over grensoverschrijdende fusies, splitsingen en omzettingen is dat deze alleen van toepassing zijn op B.V.'s en N.V.'s die fuseren met, gesplitst worden in of omgezet worden in een kapitaalvennootschap opgericht naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Andere rechtspersonen, zoals stichtingen en coöperaties, kunnen geen gebruik maken van de mogelijkheid om grensoverschrijdend te fuseren, splitsen of omgezet te worden.
Voor de implementatie in lokale wetgeving was een deadline gesteld: uiterlijk op 31 januari 2023 moest de richtlijn zijn omgezet in de Nederlandse wetgeving. Aangezien de deadline niet gehaald is, verwachten wij dat de Tweede Kamer en de Eerste Kamer alsnog spoedig over het wetsvoorstel zullen beslissen.
Mocht u vragen hebben over grensoverschrijdende omzettingen, juridische fusies of splitsingen, neem dan gerust contact op met de (kandidaat-)notarissen van Fieldfisher Amsterdam.