A maximum fee for litigation funders in class actions?
Locations
In a class action against TikTok and its parent company Bytedance, the District Court of Amsterdam recently considered that it intends to apply five times what a litigation funder invested as a maximum when determining a reasonable compensation when approving a settlement agreement (Article 1018h paragraph 1 Dutch Code of Civil Procedure (CCP) or a proposal for collective redress (Article 1018i CCP). Has a norm hereby been established?
Background
On 1 January 2020, the Dutch Class Action Mass Claims Settlement Act (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) (WAMCA) entered into force. This act allows interest groups to enforce damages in court through collective action. Since then, the number of class actions filed in the Netherlands has been rising sharply. In Europe, the Netherlands is a frontrunner; a significant percentage of class actions instituted in Europe originate from the Netherlands.
WAMCA proceedings are usually financed by commercial third parties: litigation funders. Besides Dutch parties, foreign parties – e.g. US law firms or professional "funders" – regularly act as litigation funders. The litigation funder provides financing for the lawyer and litigation costs, which can amount to millions. The lawyer's fees alone for drafting a writ of summons are estimated at €150,000 to €500,000. As compensation, the litigation funder receives a percentage of the damages to be paid. This can be a fixed percentage (around 25% on average) or a graduated scale in which the percentage depends on the result achieved.
Litigation funders ensure that consumers can take action against large companies, which cases would otherwise not have got off the ground due to limited resources. The other side of the coin is the dependence on the litigation funder. While a class action may be desirable, for example in the public interest, litigation funders may refrain from it because the case is not lucrative enough or because the case involves too much risk for the litigation funder. In addition, critics argue that the involvement of litigation funders would provoke lawsuits where the substance of the case is not at stake, but only financial gain. The Amsterdam court has fuelled this debate by commenting on what constitutes appropriate compensation for litigation funders.
Ruling
The Amsterdam court considered that it is justifiable for litigation funders to receive appropriate compensation given the risks they face, but that it must be in reasonable proportion to the amount they have financed. According to the court, what percentage of the compensation to be received is acceptable depends on the amount of compensation to be awarded and the number of persons expected to be able and willing to claim it. The court states that the percentage previously accepted in case law as a maximum (25%) may play a role in this, but that even more important is what result can be expected for the interested parties, on the one hand, and the litigation funders, on the other, when implementing a collective damage settlement or a settlement agreement. In this light, the court concludes that, in line with what it understands to be more common practice, it intends to apply five times what a litigation funder has invested as an appropriate maximum. In doing so, it wipes out in advance the tens of millions that the litigation funders in the case before it against TikTok and Bytedance had hoped to receive as compensation.
Consequences in practice
The question that now arises is whether this establishes a norm or whether it is merely a preliminary to a possibly further coloured standard. The latter seems to be the case – as the court indicates that it realises it is entering new territory and is therefore giving parties the opportunity to respond to this intention – but time will tell. Importantly, any maximum fee could lead to litigation funders becoming more cautious, while they are currently the main source of funding. To fill a possible gap in the funding landscape, the establishment of litigation funds is already discussed in the literature; funds specifically for funding (litigation) costs in class actions in which funds are deposited from class actions or what remains of them. However, researchers argue that the establishment of a litigation fund is premature, also considering uncertainties surrounding the WAMCA and possibly emerging (European) regulation and the fact that obtaining funding in class actions is currently not an obvious problem. Although the time for litigation funds does not yet seem to be ripe, they do play an important role in the discussion on a possible cap on compensation for litigation funders. After all, if it is concluded that there are no parties (yet) that can take over the current role of litigation funders, the question of whether the discussed cap is acceptable to litigation funders is essential to ensure access to justice.
Dutch
Een maximumvergoeding voor procesfinanciers in massaclaimzaken?
In een collectieve actie tegen TikTok en haar moederbedrijf Bytedance overwoog de rechtbank Amsterdam recentelijk dat ze voornemens is het vijfvoudige van wat een procesfinancier heeft geïnvesteerd als maximum te hanteren bij het bepalen van een redelijke vergoeding bij de goedkeuring van een vaststellingsovereenkomst (1018h lid 1 Rv) of een voorstel voor collectieve schadeafwikkeling (artikel 1018i Rv). Is hiermee een norm in het leven geroepen?
Achtergrond
Op 1 januari 2020 is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) in werking getreden. Deze wet maakt het mogelijk voor belangenorganisaties om via een collectieve actie bij de rechter schadevergoeding af te dwingen. Sindsdien stijgt het aantal ingestelde massaclaimzaken in Nederland fors. In Europa is Nederland een koploper; een aanzienlijk percentage van de in Europa ingestelde massaclaimzaken is afkomstig uit Nederland.
WAMCA-procedures worden doorgaans gefinancierd door commerciële derden: procesfinanciers. Naast Nederlandse partijen treden ook regelmatig buitenlandse partijen – bijvoorbeeld Amerikaanse advocatenkantoren of professionele "funders" - op als procesfinancier. De procesfinancier verleent financiering voor de advocaat- en proceskosten, die tot in de miljoenen kunnen oplopen. Alleen al de advocaatkosten voor het opstellen van een dagvaarding bedragen naar schatting €150.000 tot €500.000. De procesfinancier ontvangt als vergoeding een percentage van de uit te betalen schadevergoeding. Dit kan een vast percentage zijn (gemiddeld circa 25%) of een staffel waarbij het percentage afhangt van het behaalde resultaat.
Procesfinanciers zorgen ervoor dat consumenten tegen grote bedrijven kunnen optreden, welke zaken anders niet van de grond zouden zijn gekomen wegens beperkte middelen. De keerzijde van de medaille is de afhankelijkheid van de procesfinancier. Terwijl het wellicht wenselijk is, bijvoorbeeld in het algemeen belang, dat een collectieve actie wordt gevoerd, is het mogelijk dat procesfinanciers ervan afzien omdat de zaak niet lucratief genoeg is of omdat de zaak te veel risico's voor de procesfinancier meebrengt. Daarnaast betogen critici dat de betrokkenheid van procesfinanciers rechtszaken zou uitlokken, waarbij het niet om de inhoud van de zaak draait, maar enkel om het financieel gewin. De rechtbank Amsterdam heeft deze discussie aangewakkerd door zich uit te laten over de vraag wat een passende vergoeding is voor procesfinanciers.
Uitspraak
De rechtbank Amsterdam overweegt dat het te rechtvaardigen is dat procesfinanciers een passende beloning ontvangen gezien de risico's die zij lopen, maar dat deze in redelijke verhouding moet staan tot het bedrag dat ze hebben gefinancierd. Welk percentage van de te ontvangen schadevergoeding aanvaardbaar is, hangt volgens de rechtbank af van de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding en van het aantal personen dat daarop naar verwachting aanspraak zal kunnen en willen maken. De rechtbank stelt dat het percentage dat eerder in de rechtspraak als maximum is aanvaard (25%) daarbij een rol zal kunnen spelen, maar dat nog belangrijker is welk resultaat voor enerzijds de belanghebbenden en anderzijds de procesfinanciers is te verwachten bij uitvoering van een collectieve schadeafwikkeling dan wel een vaststellingsovereenkomst. In dit licht concludeert de rechtbank dat ze, in lijn met wat in de praktijk naar zij begrijpt vaker wordt gehanteerd, voornemens is het vijfvoudige van wat een procesfinancier heeft geïnvesteerd als passend maximum te hanteren. Hiermee veegt ze de tientallen miljoenen die de procesfinanciers in de voorliggende zaak tegen TikTok en Bytedance als vergoeding hadden gehoopt te krijgen op voorhand van tafel.
Gevolgen in de praktijk
De vraag die nu rijst is of hiermee een norm in het leven is geroepen of dat dit slechts een voorzet is voor een eventueel nader in te kleuren maatstaf. Dit laatste lijkt het geval te zijn - zo geeft de rechtbank aan dat ze beseft dat ze nieuw terrein betreedt en partijen daarom de gelegenheid geeft op dit voornemen te reageren - maar de tijd zal het leren. Van belang is dat een eventuele maximumvergoeding ertoe kan leiden dat procesfinanciers terughoudender worden, terwijl zij momenteel de voornaamste financieringsbron zijn. Om een mogelijke leemte in het financieringslandschap op te vullen, wordt in de literatuur al gesproken over het instellen van processenfondsen: fondsen speciaal voor de financiering van (proces)kosten in massaclaimzaken waarin gelden worden ingelegd uit collectieve acties of wat daarvan overblijft. Onderzoekers betogen echter dat het oprichten van een processenfonds prematuur is, mede gelet op onzekerheden rondom de WAMCA en mogelijk opkomende (Europese) regulering en het feit dat het verkrijgen van financiering in massaclaimzaken momenteel geen evident probleem is. Hoewel de tijd voor processenfondsen nog niet rijp lijkt te zijn, spelen deze wel een belangrijke rol in de discussie over een eventuele maximumvergoeding. Als immers wordt geconcludeerd dat er (nog) geen partijen zijn die de huidige rol van procesfinanciers kunnen overnemen, is de vraag of het besproken maximum acceptabel is voor procesfinanciers, essentieel om de toegang tot het recht te kunnen waarborgen.