Kartellrecht & Compliance - Bundeskartellamt: Entscheidung zum Anzapfverbot veröffentlicht

Das Bundeskartellamt (BKartA) hat am 3. Juli 2014 das im Jahr 2009 gegen die EDEKA Zentrale AG & Co. KG, Hamburg eingeleitete Missbrauchsverfahren zum sogenannten Anzapfverbot mit einer Feststellungsentscheidung nach § 32 Abs. 3 GWB abgeschlossen. Die fast 200 Seiten umfassende Entscheidung wurde am 23. Juli 2014 auf der Internetseite des Amtes veröffentlicht. Laut BKartA trägt das Verfahren dazu bei, die Grenze zwischen – kartellrechtlich zulässigen – „harten Verhandlungen“ auf der einen und der missbräuchlichen Ausnutzung von Nachfragemacht auf der anderen Seite zu ziehen.

Entscheidung Bundeskartellamt

In seinem Beschluss stellt das BKartA fest, "dass die EDEKA Zentrale AG & Co. KG, Hamburg, im Jahr 2009 im Zuge der von EDEKA verlangten „Sonderverhandlungen“ nach Übernahme von rund 2.300 Filialen der Discountschiene „Plus“ vom Wettbewerber Tengelmann gegenüber der Rotkäppchen Mumm Sektkellereien GmbH, der Henkell & Co. Sektkellerei KG, der Freixenet Deutschland GmbH und der Sektkellerei Schloss Wachenheim AG rechtswidrige Konditionenforderungen erhoben hat (Verstoß gegen § 20 Abs. 3 GWB (2007), nunmehr § 19 Abs. 1, 2 Nr. 5 i.V.m. § 20 Abs. 2 GWB – „Anzapfverbot“)."

Beanstandetes Verhalten

Nach den Erkenntnissen des BKartA hat EDEKA im Zuge der Plus Übernahme mit über 500 Lieferanten Verhandlungen über Sonderkonditionen geführt. Rechtswidrig waren nach Ansicht des BKartA die nachfolgend genannten Verhaltensweisen der EDEKA bei der Berechnung bzw. der Begründung der Forderungen – und zwar sowohl jeweils einzeln als auch ihrer Gesamtheit betrachtet:

1. die Heranziehung mehrerer zeitlich gestaffelter Stichtage für einen Abgleich der Konditionen von EDEKA und Plus und der sich daraus ergebende mehrfache Konditionenabgleich der zu verschiedenen Zeitpunkten jeweils geltenden Konditionen, hier im Rahmen des „Bestwertabgleichs“;
   
   
2. die Auswahl von Stichtagen für den Vergleich der Konditionen von EDEKA und Plus, die deutlich vor dem Vollzug des Zusammenschlusses und dem Beginn der Sonderverhandlungen lagen, hier im Rahmen des „Bestwertabgleichs“;
   
   
3. die intransparente und für die Lieferanten nicht nachvollziehbare Darstellung und Begründung von Forderungen, hier im Rahmen des „Bestwertabgleichs“ und des „Sortimentserweiterungsbonus“;
   
   
4. die Forderung rückwirkender Zahlungen und rückwirkender Anpassungen von Konditionen, hier im Rahmen sämtlicher Sonderkonditionen;
   
   
5. die einseitige Festlegung und Umsetzung neuer Konditionen, hier im Rahmen der „Anpassung der Zahlungsziele“;
   
   
6. das sog. „Rosinenpicken“, d.h. die Forderung einer Anpassung der EDEKA-Konditionen an einzelne, günstigere Konditionenbestandteile von Plus ohne Berücksichtigung des
   
   Gesamtkonditionenpakets, hier im Rahmen des „Bestwertabgleichs“ und der „Anpassung der Zahlungsziele“;
   
   
7. die Forderung von Zahlungen, denen offensichtlich keine Gegenleistungen gegenüberstanden, hier im Rahmen des „Synergiebonus“ und der „Partnerschaftsvergütung“;
   
   
8. die Forderung von Zahlungen ohne nachvollziehbaren warenwirtschaftlichen Bezug, hier im Rahmen des „Sortimentserweiterungsbonus“;
   
   
9. die Forderung besserer Konditionen von den Lieferanten während der Laufzeit geltender Jahresvereinbarungen, hier im Rahmen sämtlicher Sonderkonditionen.

Das BKartA hat bei seiner Prüfung beispielhaft den Produktmarkt Sekt herangezogen. Dies ist deshalb von Interesse, weil eben dieser Produktmarkt bereits im Jahr 1998 im Fall Metro/allkauf Grundlage einer Untersagungsentscheidung des BKartA auf Grundlage der Vorgängervorschrift des § 20 Abs. 3 GWB war. Seinerzeit hatte die Metro nach Übernahme der allkauf die mit den einzelnen Lieferanten ausgehandelten Konditionen verglichen und gezielt bei den Lieferanten nachträgliche Konditionenverbesserungen gefordert, mit denen die kleinere allkauf bessere Konditionen als die Metro verhandelt hatte. Der Fall landete vor dem BGH, der die Entscheidung des BKartA zwar im Ansatz billigte, aber konkrete Feststellungen im Hinblick auf die Verhältnisse auf den betroffenen Märkten forderte.

Hintergrund: Anzapfverbot

Gegenstand des Missbrauchsverfahrens ist das sogenannte "Anzapfverbot" des § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB. Danach handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich, wenn es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen seine Marktstellung dazu ausnutzt, andere Unternehmen dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren.

Das Verbot gilt nach § 20 Abs. 2 GWB auch für Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu von ihnen abhängigen Unternehmen. Seit der Preismissbrauchsnovelle aus dem Jahr 2007 ist nicht mehr erforderlich, dass es sich bei den abhängigen Unternehmen um kleine oder mittlere Unternehmen handelt. Die Vorschrift erfasst vielmehr alle abhängigen Unternehmen unabhängig von ihrer Größe.

Da in dem Verfahren zu den Tatbestandsmerkmalen „Abhängigkeit“ und „Vorteil ohne sachlich gerechtfertigten Grund“ eine Vielzahl von Fragen erstmalig überprüft wurde und die Beschlussabteilung dem Verfahren eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zumaß, wurde das ursprünglich als Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitete Verfahren als Verwaltungsverfahren weitergeführt und – da die in Frage stehenden Zuwiderhandlungen bereits abgeschlossen waren – mit einer Feststellungsverfügung beendet.

Abhängigkeit

Von besonderer Bedeutung im Rahmen der Prüfung war die Feststellung der Abhängigkeit der betroffenen Lieferanten von EDEKA. Abhängigkeit besteht nach der Grundsatzentscheidung des BGH zur nachträglichen Konditionenanpassung durch METRO nach dem Erwerb von allkauf (BGH, Beschl. v. 24.09.2002 – KVR 8/01, WuW/E DE-R 984 - Konditionenanpassung) insbesondere dann, wenn „keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, bestehen.“ Dort hielt es der BGH grundsätzlich auch für zulässig, dass die Kartellbehörde eine bestimmte Umsatzquote als Grenzwert festlegt, ab dem eine Abhängigkeit widerlegbar vermutet werde. Allerdings verlangte der BGH, dass diese Grenze nicht willkürlich festgelegt wird, sondern unter Berücksichtigung der Besonderheiten des relevanten Marktes.

Im Rahmen der Prüfung der Abhängigkeit der herangezogenen vier Sekthersteller analysierte das BKartA insbesondere die Marktbedeutung der EDEKA auf den Beschaffungs- und Absatzmärkten, die Strukturen und Bedingungen des Beispielmarktes Sekt/Schaumwein sowie die bilateralen Lieferbeziehungen der einzelnen Lieferanten zur EDEKA. Hier kamen dem BKartA die aus der Sektoruntersuchung LEH gewonnenen Erkenntnisse zugute.

Auf dem relevanten Beschaffungsmarkt für Schaumwein-Herstellermarken hatte EDEKA nach den Erkenntnissen aus der Sektoruntersuchung LEH einen Marktanteil von 20 - 25 %, gefolgt von REWE mit 15 - 20 %, Lidl und Kaufland mit jeweils 10 – 15 % und Metro mit 5 – 10 %.

Im Hinblick auf die bilateralen Beziehungen der einzelnen Lieferanten zur EDEKA untersuchte das BKartA die Bedeutung der EDEKA für jeden einzelnen Lieferanten. Die Umsatzanteile (ohne Hinzurechnung von Plus) lagen zwischen 10 bis 20% und 40 bis 50%. Die durchschnittliche Abnahmemenge der EDEKA (ohne Plus) machte bereits einen höheren Anteil am Umsatz der großen Hersteller aus als die Abnahmemengen sämtlicher alternativer Vertriebswege inklusive Export zusammen.

Das BKartA hält – anders als noch im Fall Metro/allkauf –  "die Festlegung eines fixen Schwellenwertes, ab dem eine Umsatzquote per se als kritisch anzusehen ist, angesichts der sonstigen relevanten Marktumstände wie der Marktposition des LEH-Unternehmens, der Angebotsstruktur des Produktmarktes, der Besonderheiten des Produktmarktes sowie der Ausweichmöglichkeiten der Hersteller für wenig sachgerecht." Die vom BGH im Fall „Konditionenanpassung“ genannte Schwelle von 10 % und auch die von der EU-Kommission in Sachen  „REWE/Meinl“ ermittelte Schwelle von 22 % würden jedoch darauf hinweisen, dass die EDEKA-Umsatzquoten von zumindest drei der betrachteten Sekthersteller als kritisch anzusehen seien.

Sachlich nicht gerechtfertigter Vorteil

Das BKartA geht davon aus, dass aufgrund der erweiterten Schutzwirkung des Anzapfverbotes für die Frage des Vorliegens eines Vorteils und dessen sachlicher Rechtfertigung neben den Wettbewerbern des marktstarken Nachfragers auch die bilateralen Lieferbeziehungen zu den Lieferanten in die Betrachtung einzubeziehen sind. Auf dieser Grundlage überprüfte das BKartA die fünf seitens der EDEKA 2009 von den Lieferanten geforderten Sonderkonditionen („Bestwertabgleich“, „Anpassung der Zahlungsziele“, „Synergiebonus“, „Partnerschaftsvergütung“ und „Sortimentserweiterungsbonus“) unter besonderer Berücksichtigung ihrer Berechnung und Begründung gegenüber den Lieferanten auf das Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes nach folgenden Kriterien:

• Stehen der Forderung tatsächlich ein sachlich damit verbundener Grund oder eine sachlich damit verbundene Gegenleistung gegenüber?
  
  
• Sind die Begründung und die Berechnung der Forderung für den Lieferanten nachvollziehbar?
  
  
• Sind die Begründung und die Berechnung des Grundes bzw. der Gegenleistung für den Lieferanten nachvollziehbar?
  
  
• Ist die Höhe der Forderung im Verhältnis zum Grund bzw. zur Gegenleistung angemessen?

Die negativen Auswirkungen auf die Lieferanten und fehlende bzw. unzureichende Gegenleistung der EDEKA stellt das BKartA in seinem Beschluss für jeden betrachteten Lieferanten und für jede der genannten Forderungen detailliert dar.

Das BKartA stellt darüber hinaus klar, dass die geforderten und z.T. gewährten Sonderkonditionen auch negative horizontale Auswirkungen auf andere (insbesondere kleinere) Handelsunternehmen als Wettbewerber der EDEKA hatten. Nach den Ermittlungen des BKartA wurden die beispielhaft für die untersuchten Sekthersteller dargestellten und analysierten Forderungen in gleicher oder ähnlicher Weise gegenüber einer Vielzahl von Lieferanten aus nahezu allen Warenbereichen gestellt, sodass sich eine flächendeckende Wirkung für sämtliche Wettbewerber der EDEKA ergab und die EDEKA ihre Wettbewerbsposition insgesamt verbessern konnte.

Feststellungsinteresse:

Obwohl die Forderungen der EDEKA bereits im Jahr 2009 aufgestellt wurden und der eigentliche Verstoß mittlerweile beendet ist, hält das BKartA ein Feststellungsinteresse für gegeben, da EDEKA wie auch andere große Handelsbetriebe in der Vergangenheit wiederholt Forderungen aufgestellt bzw. durchgesetzt hätten, die möglicherweise nicht sachlich gerechtfertigt waren. Das BKartA nennt hier neben EDEKA exemplarisch beispielsweise REWE (soll im Jahr 2012 von ihren Marken- und Eigenmarkenherstellern einen Bonus von 2 bis 2,5 % auf das getätigte Umsatzvolumen gefordert haben, um die Sanierung von Penny zu unterstützen) sowie weitere Handelsunternehmen.

Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Die Entscheidung beendet ein Grundsatzverfahren mit wichtigen Signalen für den Lebensmitteleinzelhandel. Das Kartellrecht setzt der Handlungsfreiheit marktmächtiger Unternehmen Grenzen. Wenn ein Lebensmitteleinzelhändler – wie hier die EDEKA – auf den Beschaffungsmärkten eine so starke Marktstellung hat, dass Lieferanten von ihm abhängig sind, darf er gegenüber diesen Lieferanten keine Vorteile ohne sachlich gerechtfertigten Grund fordern. Unsere Entscheidung dient dem Erhalt eines funktionsfähigen Wettbewerbs und damit dem Schutz der kleineren Wettbewerber, der Lieferanten und der Verbraucher. Das Verfahren trägt dazu bei, auch für die Zukunft die Grenze zwischen – kartellrechtlich zulässigen – „harten Verhandlungen“ und unzulässigen Verhaltensweisen marktmächtiger Handelsunternehmen abzustecken. Damit leistet die Entscheidung nicht zuletzt einen wichtigen Beitrag zur aktuellen Diskussion über die Probleme der Nachfragemacht des Lebensmitteleinzelhandels – sowohl in Deutschland, als auch auf europäischer Ebene.“

Ausblick

Die vorliegende Entscheidung ist als Musterverfahren zu werten, welches weit über den konkret beurteilten Einzelfall Bedeutung erlangen dürfte. Zudem macht das BKartA deutlich, dass es bereit ist, auch erheblichen Aufwand in die Durchsetzung des – vermeintlich – schwer zu handhabenden Anzapfverbotes zu stecken. Das BKartA erklärt hierzu, dass es aufgrund der stark veränderten Wettbewerbsbedingungen an der Schnittstelle zwischen Herstellern und dem Lebensmitteleinzelhandel eine konsequente Anwendung des Anzapfverbotes für erforderlich und angemessen hält.  Das BKartA weist in diesem Zusammenhang auf den Konzentrationsprozess auf Handelsseite hin. Während im Jahr 1999 noch acht Unternehmen auf ca. 70% Marktanteil kamen, verfügten die vier verbleibenden großen LEH-Unternehmen (EDEKA, REWE, Schwarz-Gruppe und Aldi) im Jahr 2010 absatzseitig bereits über einen gemeinsamen Marktanteil von rd. 85 %.

Die gesetzliche Vermutung eines marktbeherrschenden Oligopols wird damit – ähnlich wie auf den Kraftstoffmärkten – deutlich überschritten. Nach § 18 Abs. 6 Nr.2 GWB gelten vier oder mehr Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie einen gemeinsamen Marktanteil von mehr als 2/3 haben. Damit ist die Entscheidung auch für die anderen großen Händler von unmittelbarer Relevanz. Die umfangreiche Beteiligung der REWE einerseits und des Markenverbandes andererseits verdeutlichen dies.

Es ist zu erwarten, dass künftige Verfahren als Ordnungswidrigkeitenverfahren geführt und ggf. mit Geldbußen abgeschlossen werden.

Gegen die Entscheidung kann Beschwerde vor dem OLG Düsseldorf eingelegt werden.  

Dokumente zum Anzapfverbot

LINK zur Entscheidung des Bundeskartellamts vom 3. Juli 2014

LINK zum Urteil des BGH im Fall "Konditionenanpassung".