Análisis del 2017 y tendencias para 2018 en derecho laboral
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Con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre 2016 (C-596/14), Asunto de Diego Porras (en adelante, “STJUE”), en la que se resolvía una cuestión prejudicial planeada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en adelante, la “Cuestión Prejudicial”), se abrió un debate doctrinal y jurisprudencial relativo a la posibilidad de equiparar, a efectos indemnizatorios, la terminación de contratos interinos (por tanto, temporales) con el despido por causas objetivas.
• De admitirse dicha equiparación los trabajadores interinos tendrían derecho, en el momento de terminación de su relación laboral por finalización de contrato temporal, a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.
• La respuesta dada por la STJUE consideró que: (i) las indemnizaciones por finalización de contrato temporal son “condiciones de trabajo”; (ii) no existen elementos ni de hecho ni de derecho que justifiquen una diferencia de trato entre trabajadores interinos y trabajadores indefinidos en el momento de terminación del contrato; y (iii) esta diferencia de trato es contraria a la normativa europea.
• Sin embargo, lejos de zanjar la cuestión, la respuesta de la STJUE planteó numerosas dudas respecto a las indemnizaciones por finalización de los contratos interinos, e incluso, por finalización de otro tipo de contratos temporales.
• Las principales críticas a la STJUE se han centrado en que:
(i) equipara dos causas de finalización de contrato distintas, de esta forma, el despido objetivo es causal mientras que la terminación del contrato no;
(ii) los contratos temporales también pueden verse afectados por despidos basados en causas objetivas;
(iii) el Tribunal Supremo había clasificado las indemnizaciones por despido como “condiciones de empleo” en lugar de “condiciones de trabajo”, limitando la exigencia de igualdad a estas últimas;
(iv) en cualquier caso, el TJUE no estableció el importe por despido que correspondería a los interinos, de forma que podría tratarse de la indemnización prevista para el resto de contratos temporales;
(v) la STJUE trataba de un supuesto de la Administración Pública en el que se había probado un uso “abusivo” del contrato interino, de forma que no puede
(vi) extenderse al sector privado, especialmente en los casos en los que no se demuestra el uso “abusivo” del contrato.
• Las decisiones jurisprudenciales internas no han acogido la STJUE con un criterio unánime, sólo una parte de los órganos jurisdiccionales la están aplicando la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades a supuestos de finalización de contratos interinos en el sector público (e incluso extendiendo a otros contratos temporales). Así:
(i) Algunas salas de lo Social han optado por aplicar directamente la STJUE concediendo indemnizaciones por despido de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades en los supuestos de finalización de contrato interino cuando el empleador es una empresa privada -ejemplos, sentencia del Tribunal Superior de Justicia (en adelante, “STSJ”) de Cataluña 31 de julio 2017 (rec. 2190/2017), STSJ de Madrid 15 de marzo 2017 (rec. 621/2014), STSJ País Vasco 15 de noviembre 2016 (rec. 1990/2016)-.
(ii) En otras ocasiones se ha llegado incluso a reconocer la existencia de una diferencia de trato injustificada entre la indemnización por finalización de contratos temporales de obra y servicio o eventuales y la indemnización por despido objetivo -ejemplos, sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) 5 de julio 2017 (rec. 2268/2016) y del TSJ País Vasco 18 de octubre 2016 (rec. 1872/2016)–.
• Sin embargo, otro sector doctrinal ha aplicado criterios restrictivos en la interpretación de la STJUE, negando su aplicación en el sector privado, particularmente en contratos de trabajo distintos al interino:
(i) El STSJ País Vasco 14 de marzo 2017 (rec. 458/2017) negó su aplicación a las extinciones de contratos de prácticas-
(ii) Por su parte, el TSJ de Madrid y el de Cataluña han rechazado la aplicabilidad de la STJUE a las finalizaciones de los contratos de obra y servicio – ejemplos, sentencia del TSJ Madrid 11 de mayo 2017 (rec. 36/2017) y del TSJ Cataluña 20 de febrero 2017 (rec. 7013/2016)-.
• Sin perjuicio de lo anterior, en lo que respecta al personal laboral del sector público, los pronunciamientos judiciales han establecido unas líneas de actuación más o menos uniformes concediendo habitualmente la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades a las finalizaciones de contrato interino ajustadas a derecho -ejemplos, sentencia del STSJ Madrid 20 de julio 2017 (rec. 715/2017), STSJ Galicia 30 de junio 2017 (rec. 773/2017). Mayor controversia suscita su aplicabilidad a los supuestos de personal laboral con otros tipos de contrato temporal.
• En el marco de las oleadas de resoluciones judiciales en un sentido y en otro, el Pleno del Tribunal Supremo (en adelante, el “TS”) llegó a reconocer la indemnización de 20 días de salario a los trabajadores “indefinidos no fijos”, aunque optó por no mencionar la STJUE en su decisión – sentencia del TS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), reiterado en otras sentencias del mismo TS-.
• La situación actual, fue anticipada por el Ministerio de Empleo que afínales del año 2016 reunió a un grupo de expertos para debatir sobre el impacto de la STJUE, la conclusión provisional a la que llegaron en febrero de 2017 fue que, pese a que es necesario modificar la normativa sobre contratación interina para evitar fraudes es necesario esperar a que se resuelva una nueva cuestión prejudicial sobre esta materia por parte del TJUE.
• En este sentido, se han planteado múltiples cuestiones prejudiciales en las que se preguntan distintos aspectos relativos al encaje de la normativa española sobre indemnizaciones por finalización de contrato temporal en el marco comunitario, buscando una clarificación por parte del TJUE -entre otras, las contenidas en el Auto TSJ Galicia 5 de abril 2017 (rec. 4812/2016), el Auto del Juzgado de lo Social N.º 33 Madrid 21 de diciembre 2016 y el Auto del Juzgado de lo Social N.º 2 Terrassa 26 de enero 2017.
• La cuestión prejudicial más importante en la actualidad por la relevancia del órgano que la plantea y su actualidad es la que se contiene en Auto del TS de 25 de octubre 2017 (rec. 3970/2016) en el que se plantean en términos generales, las siguientes preguntas: (i) ¿si es contrario a la normativa europea una norma como la española que únicamente prevé la falta de indemnización de los interinos para los supuestos de reincorporación del trabajador sustituido, y sin embargo indemniza la extinción en el resto de los casos?; (ii) ¿si la finalización de los contratos interinos suponen un derecho indemnizatorio en todo caso?; y (ii) si es necesario indemnizarlos, ¿puede indemnizarse con 12 días de salario por año de servicio en lugar de 20 días?
B) Registro de jornada ordinaria y horas extraordinarias
• En el año 2016 se dictaron distintas sentencias de la Audiencia Nacional (en adelante, la “AN”) en las que se declaraba la obligación de realizar un registro diario de jornada con la finalidad de controlar la realización de horas extraordinarias e informar a la representación legal de los trabajadores sobre las jornadas realizadas-en concreto, sentencias de la AN de 4 de diciembre de 2015 (Caso Bankia, autos 301/2015) y de 19 de febrero de 2016 (Caso Abanca, autos 283/2015).
• La argumentación de la AN reforzó la interpretación realizada por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en su “Instrucción 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias” (en adelante, la “Instrucción 3/2016”). En la que se fijaba como objetivo la vigilancia del cumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo y establecía el registro de jornada diaria como un elemento de comprobación.
• Así, si bien los objetivos de vigilancia de la Inspección de Trabajo se centraban principalmente en las empresas del sector bancario, manufacturero, del comercio y de sanidad; en el Anexo II de la Instrucción 3/2016 se establecía el registro diario de jornada como una obligación con carácter general “(…) se realicen o no horas extraordinarias…”. Por tanto, la ausencia de registro diario de jornada era considerado un incumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo y, en consecuencia, podía imponerse una sanción.
• Sin embargo, en la sentencia del TS de 23 de marzo de 2017 (rec. 81/2016) en la que se resolvía el recurso de casación frente a la sentencia de la AN de 4 de diciembre de 2015 -caso Bankia- se declaró que no existe una obligación de registro diario de jornada. Todo ello por cuanto:
(i) el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores no establece la obligación de registro diario de jornada para comprobar el cumplimiento de los horarios pactados;
(ii) la normativa de protección de datos exige el tratamiento respetuoso de la información sobre el trabajador, el registro diario podría ser excesivo para la finalidad perseguida e incluso una intromisión en su intimidad;
(iii) la falta de dicho registro diario no está tipificada en el Real Decreto Ley 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; y
(iv) el trabajador puede valerse de otros medios probatorios para reclamar en materia de horas extraordinarias, especialmente porque el empleador si tiene una obligación de darle un resumen mensual de las horas extraordinarias realizadas.
• No obstante, la sentencia del TS no es del todo pacífica puesto que tuvo tres votos particulares. Así, aunque el TS dictó nueva sentencia reiterando la doctrina expuesta -sentencia del TS de 20 de abril de 2017 (rec. 116/2017), los Magistrados disidentes han reiterado su oposición al fallo.
• Por su parte, la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social se vio forzada adaptar la Instrucción 3/2016 a los criterios sentados por el TS ya anular las sanciones impuestas por falta de registro diario de jornada que estaban tramitándose. En concreto, formuló la Instrucción 1/2017 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social Complementaria a la Instrucción 3/2016 (en adelante, la Instrucción 1/2017), por la que se declara que la falta de registro diario de jornada no constituye una infracción.
• No obstante, la Instrucción 1/2017 mantiene como objetivo de la Inspección de Trabajo el control del cumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo y señala medios alternativos al registro diario como mecanismos de comprobación. Así, señala que en los supuestos en los que no exista el registro diario como medio de comprobación la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social podrá desplegar actuaciones de comprobación con todas sus facultades para recabar información relativa a tiempo de trabajo recurriendo, si es necesario, a la prueba indiciaria.
• Asimismo, es necesario destacar que fue aprobada la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados de la Proposición no de Ley presentada por el grupo parlamentario socialista el 22 de febrero de 2017, relativa a la adopción de medidas para evitar la explotación laboral mediante el control de la jornada de trabajo y el control del fraude en la contratación a tiempo parcial. Esta proposición, que se encuentra en fase de tramitación, responde directamente a la sentencia del TS del caso Bankia, afirmando que “(..) Todos sabemos que, a raíz de la sentencia de Bankia de marzo de 2017, el Tribunal Supremo ha dicho que no es una obligación general en nuestro ordenamiento el registro de jornada, pero en la sentencia incita al legislador a que regule esta cuestión…”
• Finalmente, es necesario matizar que, si bien existe un debate en relación con el registro diario de jornada de la totalidad de la plantilla, la normativa es clara respecto a la obligación de registro de horas extraordinarias y a la entrega de resúmenes mensuales de jornada en el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial. Por lo que el incumplimiento de los deberes empresariales en estos casos puede dar lugar a sanciones y reclamaciones judiciales.
C) Vigilancia del uso de medios telemáticos y sistemas videovigilancia en el centro de trabajo
• Entre el año 2016 y 2017 ha habido dos importantes pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, “TEDH”) en materia de control empresarial en el uso de medios telemáticos puestos a disposición del trabajador en el marco de una relación laboral. Ambas sentencias se refieren al Asunto Barbulescu y parten de los mismos hechos, en concreto:
(i) El Sr. Bogdan Mihai Barbulescu (en adelante, el “Trabajador”), a petición de su empleador, abrió cuenta para uso profesional de Yahoo Messenger para responder a las peticiones de los clientes de la empresa.
(ii) El 1 de agosto de 2007 el Trabajador fue despedido por uso abusivo de los medios telemáticos, argumentando la empresa el incumplimiento de la normativa interna que prohibía el uso de medios telemáticos para usos o fines personales. El Trabajador había recibido una copia de dicha normativa y había firmado su recepción.
(iii) En este sentido, el Trabajador había sido advertido un mes antes, junto con el resto de la plantilla de la empresa, de que otro empleado había sido sancionado por no cumplir con la política de medios telemáticos de la empresa. Asimismo, de acuerdo con los argumentos de la empresa, se le había informado de que la empresa realizaba monitorización del uso de dichos medios.
(iv) La empresa monitorizó la actividad del trabajador en tiempo real durante nueve días (del 5 al 13 de julio de 2007) y detectó que el Trabajador utilizaba Yahoo Messenger con finalidades personales, con una cuenta distinta a la de la empresa con la que se comunicaba con su pareja sentimental y con su hermano.
(v) Antes del despido se había dado trámite de audiencia al Trabajador para que se defendiera de las alegaciones de la empresa y éste había negado los hechos declarando que sólo usaba Yahoo Messenger con fines profesionales. Como consecuencia de ello, la empresa le dio una nueva oportunidad de aclarar los hechos proporcionándole 45 páginas en las que se transcribía las comunicaciones personales del trabajador.
(vi) Inmediatamente antes de su despido el Trabajador alegó la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones ante el resumen de las comunicaciones entregadas por la empresa.
• Como consecuencia de lo anterior, el objeto del litigio seguido ante el TEDH consistía en determinar la existencia o no de una vulneración del derecho a la intimidad del Trabajador y de su correspondencia (artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales). Aunque en las sentencias también se hace referencia a la posible ilegalidad del tratamiento de datos personales realizado.
• La primera sentencia, dictada por el TEDH el 12 de enero de 2016 determinó que no se había producido una vulneración al derecho a la intimidad, puesto que existía una conocida normativa interna de la empresa que prohibía el uso de los medios telemáticos del empleador para fines personales. Además, la empresa había monitorizado las comunicaciones tras la declaración del Trabajador en la que se afirmaba que sus comunicaciones en Yahoo Messenger habían sido de carácter profesional y no había revisado otros datos del ordenador u otras comunicaciones cuando realizó el control.
• La sentencia anterior no resulto satisfactoria ni para el Trabajador ni para algunos de los jueces del propio TEDH que plantearon votos particulares. Ante un nuevo recurso del Trabajador, el TEDH lo admitió a trámite y dictó una nueva sentencia el 5 de septiembre de 2017.
• La sentencia de 5 de septiembre de 2017 resuelve el asunto Barbulescu de forma radicalmente distinta, apreciando una vulneración del derecho a la intimidad del Trabajador y un tratamiento incorrecto de sus datos personales. Así, la Gran Sala del TEDH falla en favor del Trabajador debido, principalmente, a que:
(i) las comunicaciones electrónicas están amparadas por el derecho a la intimidad en cuanto a que forman parte del “ejercicio de una vida privada social”;
(ii) ninguno de los hechos probados había demostrado que el Trabajador hubiera sido informado “por anticipado de la extensión y de la naturaleza de la vigilancia llevada a cabo por su empleador”;
(iii) el Trabajador tampoco había sido advertido anticipadamente de que la empresa pudiera comprobar el contenido de sus comunicaciones:
(iv) existían métodos menos invasivos para alcanzar la finalidad perseguida por el empleador, por lo que no hay proporcionalidad en la medida implantada.
• Como consecuencia de lo anterior, el TEDH ha corregido su doctrina para establecer unos requisitos a la monitorización en el uso de medios telemáticos en el contexto laboral:
(i) El empleador tiene que establecer políticas claras, previas y expresas en las que se establezcan las reglas de utilización de los medios telemáticos. Cualquier restricción al uso privado debe ser expresa.
(ii) La facultad de vigilancia debe hacerse constar a los trabajadores de forma expresa, indicando su forma, finalidad y las posibles consecuencias que pueden desprenderse de los incumplimientos detectados.
(iii) En cualquier caso, las medidas de vigilancia que puedan establecerse tienen que ser proporcionales, de forma que respondan a una finalidad legitima y sean lo menos invasivas posibles.
(iv) Además, tienen que ofrecerse garantías al Trabajador.
• A pesar de lo anterior, la nueva sentencia del TEDH marca un camino muy similar establecido en la jurisprudencia de TC puesto que esta exige la superación de un juicio de proporcionalidad para que las restricciones de derechos fundamentales sean consideradas válidas. En concreto, el test de constitucional consiste en que cualquier medida de estas características tiene que ser: (i) idónea para conseguir su objetivo; (ii) necesaria, en el sentido de que no existe una alternativa distinta para alcanzar el objetivo planteado; y (iii) proporcional, causando la menor invasión posible en el derecho a la intimidad de los sujetos.
• Además, en lo que se refiere a la utilización de datos personales, el TC ha dictado líneas jurisprudenciales en las que se exige que el tratamiento de datos de trabajadores que no es imprescindible para la ejecución del contrato laboral, se realice con el consentimiento anticipado de los trabajadores. Así, en estos casos, los trabajadores tienen que ser informados de forma previa, precisa e inequívoca sobre los tratamientos de datos personales para dar su consentimiento.
• Sin perjuicio de ello, es posible que en los próximos años el TEDH adapte su jurisprudencia para acoger en términos más exactos la doctrina sentada por el TEDH en el asunto Barbulescu. Por tanto, resulta oportuno adaptar las políticas de utilización de medios telemáticos a la doctrina del TEDH a los efectos de evitar situaciones que invaliden la prueba de ilícitos laborales por falta de información a los trabajadores y proporcionalidad.
• Por último, es oportuno mencionar en materia de videovigilancia en el ámbito laboral también ha suscitado debates recientemente. En resumen, el Tribunal Supremo ha dictado sentencias contrarias a la doctrina del Tribunal Constitucional, admitiendo en el marco de procedimientos disciplinarios la validez probatoria de videos captados en centros de trabajo sin el consentimiento de los trabajadores -sentencias del TS de 7 de julio de 2017, 1 de febrero de 2017 y 2 de febrero de 2017 (rec. 323/2014, 3331/2015, 3262/2015).
• El argumento utilizado por la Sala de lo Social del TS es que la validez es admisible siempre que la captación de las imágenes se produzca durante la comisión flagrante de incumplimientos laborales y en el centro de trabajo conste el distintivo de videovigilancia exigido por la Agencia Española de Protección de Datos. Sin embargo, todas las sentencias tuvieron votos particulares.
• Ante la nueva jurisprudencia del TS, el nuevo proyecto de la Ley Orgánica de Protección de Datos pretende regular, en su artículo 22, la suficiencia del distintivo en el ámbito laboral cuando se está ante la comisión flagrante de “actos ilícitos”, eximiendo así del deber de información anticipada de la captación de imágenes con fines disciplinarios.
D) Control empresarial y libertad de uso de signos religiosos
• La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el “TJUE”) de 14 de marzo de 2017 (asunto C-1571/2015), resuelve una cuestión prejudicial planteada en un conflicto surgido en la jurisdicción social belga, sobre la legalidad de una política empresarial que prohibía a todos los empleados el uso de signos visibles de sus convecciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo, en el marco del Derecho de la Unión Europea.
• En el litigio principal que dio origen a la cuestión prejudicial resuelta por TJUE, se había declarado procedente el despido de una trabajadora por utilizar un velo islámico en contra de la política empresarial que prohibía expresamente el uso de signos religiosos visibles. Se trataba de una empresa privada de “servicios de recepción y acogida de clientes”.
• La trabajadora en cuestión tenía una antigüedad de más de tres años en la empresa y no había utilizado el velo hasta meses antes de su despido. Un mes después de que la trabajadora comunicara su intención de comenzar a utilizar el pañuelo, su empleador pactó con los representantes de los trabajadores una política escrita en la que se prohibía el uso de signos visibles religiosos, políticos o filosóficos.
• Sin embargo, la empresa argumentaba que la política pactada con los representantes no era más que la plasmación escrita de una política ya existente en la empresa.
• La cuestión prejudicial, plantea si dicha política empresarial resultaba contraría a los principios de igualdad y no discriminación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (en adelante, la “Directiva 2000/78“).
• El TJUE resuelve la cuestión prejudicial observando, en primer lugar, que la Directiva 2000/78 establece un marco general para lucha contra la discriminación religiosa en el ámbito laboral, tanto en su fuero interno (convicción interna) como externo (manifestación pública de la fe).
• Posteriormente el TJUE procede a rechazar la existencia de una situación de discriminación directa, puesto que la política discutida en el litigio principal perseguía una finalidad legítima y trataba por igual a todos los trabajadores de la empresa -resultaba era de aplicación a toda la plantilla y prohibía la manifestación de cualquier convicción-.
• Sin embargo, el TJUE considera que el tribunal belga que remitió la cuestión prejudicial tendría que analizar los hechos y determinar si concurren los elementos que permitirían descartar una situación de discriminación indirecta a la vista de que afecta principalmente a un grupo de trabajadores (mujeres que profesan la religión musulmana).
• Asimismo, consideró que el análisis del caso exigía contrastar si existía la posibilidad de que el empleador alcanzara la finalidad legítima de mantener la neutralidad con sus clientes sin restringir la libertad religiosa de la trabajadora. En concreto, el TJUE sugiere que se analice si existían alternativas al despido, como pudiera ser el ofrecimiento de un puesto de trabajo lejos del contacto visual de los clientes.
• Sin embargo, en la otra sentencia del TJUE de 14 de marzo (asunto C-188/2015) se resolvió que no podía obligarse a una trabajadora a retirar el pañuelo islámico a petición de clientes, al constituir un acto de discriminación, por lo que el despido por incumplimiento de la orden debe ser declarada ilegal. El caso planteado provenía de la corte de casación francesa y era diferente del belga, puesto que no había una política empresarial dirigida a todos los trabajadores ni se habían ofrecido a la trabajadora medidas alternativas que evitaran renunciar al uso del pañuelo.