Novedades en la calificación concursal

Por un lado, el impulso de la calificación concursal ya que se adelanta la formación de la Sección Sexta a la finalización de la fase común y se deberá abrir en todos los concursos (no sólo en “convenios gravosos” o cuando se acuerde la liquidación) junto con la agilización de su tramitación. Asimismo, un previsible aumento de la litigiosidad con la importancia del rol de los acreedores dada su legitimación autónoma y plena en la calificación junto con la supresión del dictamen del Ministerio Fiscal, y la regulación del acuerdo transaccional (con especialidades en materia de costas y en la reapertura por incumplimiento de convenio).

Y por otro, en cambio, una tendencia a la supresión de la calificación concursal (como en otros sistemas europeos) pero limitado al régimen especial de calificación para microempresas regulado en el Libro III (para autónomos y pequeñas pymes, que en principio entrará en vigor el 1 de enero de 2023), ya que su apertura deja de ser obligatoria y sólo podrá abrirse este procedimiento abreviado en caso de liquidación (no en el supuesto de cumplimiento de un “plan de continuación”); así en estos casos la responsabilidad se dilucidará en el ámbito civil, o bien, en favor del Derecho Penal de la insolvencia.
 
La calificación del concurso de acreedores (arts. 446 y ss. TRLC), singular del sistema español y tan temida para los deudores con la posible condena a la cobertura del déficit concursal, indemnización de daños y perjuicios, sanción de inhabilitación o pérdida de derechos (y en el supuesto de sociedades para los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y los directores generales que hubieran ostentado su cargo en los dos años anteriores a la declaración de concurso), puede definirse como la pieza procedimental en la que se enjuicia la conducta del deudor (y otros participantes o cómplices) sobre la generación o agravación del estado de insolvencia, con el objetivo de depurar las responsabilidades civiles.
 
 
NOVEDADES EN LA SECCIÓN SEXTA DE CALIFICACIÓN CONCURSAL
(contenidas en el Libro I, para grandes empresas y pymes en general que no sean “microempresas”)

• Adelanto y formación necesaria en todos los concursos de la Sección Sexta de calificación

La apertura de la ección de calificación se adelanta a la finalización de la fase común y se deberá abrir en todos los concursos (no solo en aquellos en los que se imponga un “convenio gravoso” o se acuerde la liquidación). La formación necesaria de la Sección Sexta podría desincentivar la negociación por parte de deudores de convenios menos gravosos con los acreedores, o quizá sea un incentivo adicional en el ámbito preconcursal para aprobar un plan de reestructuración que evite el concurso y la fase de calificación.
Se abandona el anterior régimen que permitía eludir la apertura de la sección de calificación en todos los casos en que se aprobase judicialmente un convenio “benigno” con los acreedores (con quita inferior a un tercio, o bien, con una espera inferior a tres años, para todos los créditos o para los de una o varias clases).
 

• Agilización de la tramitación de la Sección Sexta de calificación

El art. 448 TRLC establece que -la AC deberá presentar Informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, junto con su propuesta de resolución, dentro de los 15 días ss. a la presentación del inventario y de la lista de acreedores provisionales. Asimismo, -el Informe de los acreedores se presentará en los 10 días ss. a la remisión del informe de la AC.
La AC debe presentar su informe de calificación en una fase muy inicial del concurso, pero dispone de la facultad legal de ampliarlo con posterioridad (art. 448.5 TRLC), pudiendo provocar que la presentación de ampliaciones de informes sea el supuesto habitual en detrimento de la seguridad jurídica para deudores.
Únicamente en el caso en que ni la AC ni los acreedores legitimados presenten informe para solicitar la calificación del concurso como culpable, el juez de lo mercantil lo considerará fortuito y deberá dictar Auto de archivo de las actuaciones, frente al que no cabe recurso alguno (ex art. 450.6 TRLC).

• Eliminación del dictamen del Ministerio Fiscal

La reforma opta por eliminar el trámite de dictamen del Ministerio Fiscal, que en la práctica concursal consistía en una intervención meramente formal adhiriéndose a la petición de calificación de la AC. La supresión del dictamen del Ministerio Fiscal se compensa con el reconocimiento de legitimación a ciertos acreedores (“cualificados”) para que puedan presentar y defender su informe de calificación culpable.
La participación del Ministerio Fiscal se limita a los casos en que, en algún informe de calificación, ya sea de la AC o de los acreedores, se ponga de manifiesto la posible existencia de hechos constitutivos de delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada (ex art. 450 bis TRLC).

• Legitimación autónoma y plena e importancia del rol de los acreedores en la calificación

La legitimación a los acreedores “cualificados” para presentar informe de calificación culpable supone un cambio trascendental en la Sección Sexta y, en concreto, para su tramitación con un previsible aumento de la litigiosidad (ya que, si la AC considerara fortuito el concurso, estos acreedores se encontrarían legitimados ellos solos para promover y defender la calificación del concurso como culpable). Anteriormente a la reforma, los acreedores (y los terceros que acreditasen tener interés legítimo para personarse) sólo podían intervenir como coadyuvantes, esto es, con limitadas facultades procesales y sin poder ejercitar la pretensión de calificación, facultad exclusiva de la AC y del Ministerio Fiscal.
Durante el plazo inicial para la comunicación de créditos, cualquier acreedor o incluso personado, mediante correo electrónico a la AC, puede realizar alegaciones para fundar la calificación culpable (art. 447 TRLC). La principal modificación es que se dota a ciertos acreedores con legitimación autónoma y plena para presentar su propio Informe y ejercitar por sí mismos la pretensión de calificación. En concreto a los acreedores que, habiendo formulado alegaciones para la calificación concursal como culpable durante el plazo de comunicación de créditos, representen a los acreedores que tengan al menos el 5% del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a 1 millón de euros (art. 449 TRLC). Las partes personadas en la Sección Sexta podrán interponer recurso de apelación contra la sentencia de calificación.
 

• Regulación del acuerdo transaccional en sede de calificación

 
La otra gran novedad es que se reconoce la posibilidad de transacción del “contenido económico” de la calificación ex art. 451 bis TRLC (previo traslado al resto de partes). Con anterioridad ya se admitía la posibilidad de acuerdos transaccionales, pero sin estar en la ley y con disparidad de criterios judiciales.
 
La eficacia de la transacción (art. 451.2 bis TRLC) queda condicionada a la aprobación por el juez mercantil, previo traslado de la solicitud de aprobación a los personados en la Sección Sexta, para que formulen alegaciones en 10 días. Y sobre el régimen de impugnación (art. 451.3 bis TRLC), el Auto que apruebe la transacción podrá ser recurrido en apelación por los personados en la Sección con alegaciones contra su aprobación; en cambio, no se podrá recurrir el Auto que deniegue la aprobación de la transacción.

• Costas tras la Sentencia de calificación

 
El art. 455.3 TRLC añade dos reglas en materia de costas que se separan del régimen general de la LEC:
* Si la sentencia desestima la solicitud de culpabilidad a instancias de la AC no se le condenará al pago de las costas salvo que concurra temeridad (“a contrario sensu” sí se condenaría en costas a los acreedores cualificados, debiendo así valorar el riesgo a pesar de que la condena pueda ser objeto de apelación).
* Si la sentencia estima la culpabilidad, no se condenará a las personas afectas por la calificación o a los cómplices a las costas en que incurran los legitimados al defender la calificación culpable (“coadyuvantes”).
 
Por último, la reforma concursal modifica el art. 462 TRLC para extender la regla de no vinculación de la calificación no sólo a jueces de lo penal, sino a órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo, se regulan especificidades en el régimen de reapertura por incumplimiento de convenio.
Breve referencia al Procedimiento abreviado de calificación para microempresas (Libro III)
El nuevo procedimiento único para microempresas del Libro III entrará en vigor el 1 de enero de 2023 y se aplicará a autónomos y pequeñas pymes: personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y conforme al art. 685.1 TRLC: * hayan empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de 10 trabajadores; y * tengan un volumen de negocio anual inferior a 700.000 € o un pasivo inferior a 350.000 € según las últimas cuentas del ejercicio anterior a la solicitud.
En su capítulo IV (arts. 716 y ss.) se regula un procedimiento abreviado de calificación del procedimiento especial, existiendo importantes diferencias con la calificación del concurso de acreedores, en una tendencia a la supresión del régimen de calificación como en otros sistemas europeos; debiéndose ventilar en un juicio de responsabilidad civil o en favor del Derecho Penal de la insolvencia (arts. 259 a 261 bis CP).

La calificación sólo podrá abrirse en caso de liquidación de la microempresa, pero no en caso del cumplimiento de “plan especial de continuación” (con similitudes al “plan de reestructuración” del Libro II).
Otra diferencia importante consiste en la no obligatoriedad de la apertura de una fase de calificación una vez concluida la liquidación en el procedimiento especial. Así, como regla general, será necesario que          i) la AC, si hubiese sido nombrada, ii) los acreedores que representen al menos el 10% del pasivo, iii) los socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad, o bien, iv) cualquier acreedor, cuando objetivamente se haya producido inexactitud grave o falsedad de la información y formularios presentados durante el procedimiento especial, soliciten la apertura de la calificación.

Si la AC califica el procedimiento como fortuito el juez dictará Auto con el archivo de las actuaciones, frente al que no cabe recurso alguno. La especialidad en el procedimiento para microempresas radica en la veracidad y completitud de la información que debe aportar el deudor en la solicitud y durante la tramitación.