Límites a la libertad de expresión, un análisis técnico-jurídico

La libertad de expresión es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Española y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos con una dimensión institucional por su función esencial en la formación de una opinión pública libre y en el correcto funcionamiento de la democracia, lo que le dota de cierta preeminencia. La libertad de expresión está sometida sin embargo a límites como la ausencia de expresiones injuriosas y la relevancia pública, delimitados analizando conjuntamente los derechos en colisión, que requieren un delicado juicio de ponderación. Especial dificultad supone el análisis en relación con los denominados delitos de expresión.

Destacados

• La ponderación exigirá valorar caso por caso, considerando la intensidad y circunstancias de la crítica, junto con la relevancia subjetiva y objetiva de lo expresado y la intensidad de afectación de los derechos en colisión para determinar si el ejercicio de la libertad de expresión es o no legítimo.
• La libertad de expresión se extiende a las críticas agrias, incluso desabridas, que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirigen, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática.
• Particular dificultad presentan en ocasiones los delitos de expresión referidos a la tipificación como delito de la expresión de determinadas opiniones

Sumario

• Constitución y CEDH.
• Juicio de ponderación. Dimensión institucional de la libertad de expresión.
• Límites de la libertad de expresión. Distinción de límites ente libertad de expresión y libertad de información.
• Referencia a los delitos de expresión.
• Referencia a dos de las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional sobre libertad de expresión.

1. La STC (Pleno) Sentencia núm. 192/2020 de 17 diciembre (RTC\2020\192).
2. La STC (Pleno) Sentencia núm. 190/2020 de 15 diciembre (RTC 2020\190).

Artículo

• Constitución y CEDH.

El artículo 20 de la Constitución Española (C.E.) reconoce los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libertad de información, que define, respectivamente, como el derecho “a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción” y el derecho “d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”.

El Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) reconoce ambos derechos en su artículo 10, adoptando un concepto amplio de libertad de expresión que incluye “la libertad de opinión” y “la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas”.

El análisis de estos derechos requiere tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH -cuya doctrina debe considerarse para interpretar estos derechos conforme al art. 10.2 C.E.-).

• Juicio de ponderación. Dimensión institucional de la libertad de expresión.

Como los demás derechos, las libertades de expresión e información nunca son absolutos ni prevalecen siempre frente a otros, sino que están sometidos a límites. El propio art. 20 C.E. lo establece así expresamente.

La delimitación del ámbito protegido por las libertades de expresión y de información sólo puede hacerse mediante un adecuado juicio motivado de ponderación entre estas libertades y los derechos fundamentales con los que entren en colisión. Muy en particular, con el derecho al honor y a la intimidad, aunque también con otros derechos.

Presupuesto relevante del juicio de ponderación es el de la posición preeminente que ocupan las libertades de expresión e información por la denominada dimensión institucional, trascendente u objetiva que tienen estas dos libertades por su importancia esencial para garantizar una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político y al correcto funcionamiento de un Estado democrático de Derecho, siendo uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Esta dimensión no significa que deban prevalecer, pero sí les dota de una cierta preeminencia a considerar a los demás criterios de ponderación.

• Límites de la libertad de expresión. Distinción de límites ente libertad de expresión y libertad de información.

El juicio de ponderación requiere analizar los límites de estas libertades.

El primer límite de la libertad de expresión son las “frases y expresiones indudablemente injuriosas o ultrajantes sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para exponerlas”. Esto no debe impedir, en fórmula repetida por la doctrina constitucional, las “críticas agrias, incluso desabridas, que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirigen, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática”. Se indica también que la libertad de expresión vale no solo para la difusión de opiniones “acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población”.

El segundo límite de la libertad de expresión lo constituye la relevancia pública de lo expresado, es decir, que se trate de hechos de interés general o trascendencia social por razones objetivas (relativas a los hechos en sí mismos -hechos de interés para el debate político, económico, social, etc.-) o por razones subjetivas (relativas a personas de carácter público -que ejercen funciones o cargos públicos- o con proyección o notoriedad pública, ya por su actividad profesional, ya por difundir habitualmente hechos de su vida privada).

La libertad de información está también sujeta al límite de la relevancia pública pero, refiriéndose a hechos objetivos susceptibles de contraste (y no a opiniones subjetivas) su otro límite es la veracidad. Sólo merece protección como tal libertad la que comunica información veraz. La veracidad no necesariamente implica verdad sino sólo diligencia razonable en la verificación y contraste de la información antes de su publicación. Puede en consecuencia protegerse como veraz la comunicación de un noticia incorrecta o falsa aunque diligentemente obtenida y contrastada. Exigir la “verdad” en lugar de la “veracidad” como requisito de la libertad de información impediría el ejercicio de ésta.

A la vista de los diferentes límites de estas dos libertades resulta capital distinguir cuándo se está en el ejercicio de una o de otra. Como reconoce la jurisprudencia, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de hechos, pues a menudo el mensaje consiste en una amalgama de ambos. Cuando no sea posible deslindar una y otra libertad en una determinada comunicación, para determinar el derecho fundamental en juego, será necesario atender al que aparezca como preponderante o predominante, debiendo atenderse conforme a la doctrina constitucional a si concurre un “afán informativo” o a si predomina la expresión de un “juicio de valor”.

El juicio de ponderación exigirá valorar caso por caso, considerando la intensidad y circunstancias de la crítica, la relevancia subjetiva y objetiva de lo expresado y la intensidad de afectación de los derechos en colisión para determinar si el ejercicio de la libertad de expresión es (o de información) es lícito o no, si sobrepasa los límites que le corresponden o si debe o no ceder o ser sacrificado en todo o en parte ante otros derechos en conflicto.

En ocasiones la ponderación es sencilla. En muchos otros casos sin embargo, la ponderación es muy compleja y su resultado discutible. Las miles de sentencias basadas en herramientas hermenéuticas sólidas no permiten eludir en muchos casos la dificultad de análisis de cada caso concreto, dificultad que se manifiesta a menudo en la falta de unanimidad en los fallos.

• Referencia a los delitos de expresión.

Particular dificultad presentan en ocasiones los delitos de expresión referidos a la tipificación como delito de la expresión de determinadas opiniones. Así ocurre con las calumnias a injurias al Rey o a miembros de la Familia Real (arts. 490.3 y 491.1 del Código Penal –“CP”-); injurias graves a órganos constitucionales, a las Fuerzas Armadas o los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad art. 504 CP); “delitos de odio” contra una persona determinada por razón de su pertenencia a un grupo, que incluyen la promoción o incitación al odio o violencia contra determinados colectivos (art. 510.1.a) y b) CP), la negación o trivialización del genocidio (art. 510.1.c) CP), la humillación o menosprecio de estos grupos (art. 510.2.a) CP), el enaltecimiento o justificación de delitos de odio contra un grupo (art. 510.2.b) CP); el delito de ofensa de los sentimientos religiosos o de escarnio o vejación de sus dogmas, creencias o ceremonias (art. 523 o 525 CP); o el enaltecimiento o justificación del terrorismo o la humillación a sus víctimas (art. 578 CP).

• Referencia a dos de las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional sobre libertad de expresión.

La jurisprudencia ha ido decantando criterios particulares de análisis en estos casos. Procede referirse sucintamente a dos de las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional sobre libertad de expresión, que el TEDH terminará examinando:

1. La STC (Pleno) de 17 diciembre de 2020 (RTC\2020\192) resolvió un recurso de amparo interpuesto contra una sentencia del Tribunal Supremo confirmando una sentencia de la Audiencia Provincial de Girona condenando al recurrente como autor de un delito contra los sentimientos religiosos por interrumpir en febrero de 2014, con otras 10 o 15 personas, una misa durante dos o tres minutos arrojando pasquines, gritando “aborto libre y gratuito” y exhibiendo una pancarta que decía “fuera rosarios de nuestros ovarios” en contra del anteproyecto de ley del aborto que propugnaba la vuelta a un sistema de despenalización de indicaciones (en sustitución del sistema de plazos).

El amparo se desestimó por mayoría de ocho Magistrados con tres Magistrados discrepantes, que formularon dos votos particulares. La mayoría, antes de verificar la condena penal, analizó y concluyó que no se estaba ante un ejercicio lícito de la libertad de expresión al conllevar el sacrificio de la libertad religiosa de terceros, en su dimensión externa, que debía prevalecer atendiendo al modo, tiempo y lugar en que se hizo la protesta pues cuando un grupo de fieles celebra un acto religioso en una iglesia no puede considerarse que la ceremonia está abierta a un intercambio de ideas. Quizá en apoyo de esta posición pueda también considerarse el potencial riesgo de violencia o peligro inminente si los fieles no hubieran permanecido sentados sin protestar.

Uno de los votos particulares partía de que había habido una extralimitación de la libertad de expresión (unida a la libertad ideológica) al lesionar la libertad religiosa pero consideraba desproporcionada la imposición de una sanción penal (en lugar de una administrativa o civil) a la conducta enjuiciada por producir un efecto disuasorio del ejercicio de la libertad de expresión. Valoraba que la particular extralimitación en la libertad de expresión, realizada sin violencia, cuando se atenía a los fines constitucionalmente previstos (contexto de un debate nacional sobre el aborto en el que la Iglesia, legítimamente, promovía su posición) no debía tener una respuesta penal, pues no puede ser estrictamente colindante el terreno de lo constitucionalmente protegido y el de lo penalmente punible. El segundo voto particular se fundaba en que el fin de protección de la norma penal aplicada era más reducido, limitado a expresiones ofensivas, incitadoras de odio o intolerancia y que la libertad religiosa no conlleva un derecho a no ser molestado de ningún modo durante los actos de culto de forma que cualquier perturbación pueda sancionarse con privación de libertad.

Todos los magistrados citan la STEDH de 17 de julio de 2018 asunto Mariya Alekhina y otras c. Rusia, que consideró desproporcionada la respuesta penal a la acción del grupo punk Pussy Riot de cantar en una catedral una canción compuesta como crítica al apoyo por la Iglesia ortodoxa a algunas medidas del gobierno ruso (la mayoría la citaba destacando que, en ese caso, no se interrumpió la misa).

1. La STC (Pleno) Sentencia núm. 190/2020 de 15 diciembre (RTC 2020\190) resolvió un recurso contra una Sentencia de apelación confirmatoria de la condena (a siete meses de multa a razón de 6€/día -1.260€-) a un representante de los trabajadores de un sindicato nacionalista gallego por ultraje a la bandera española. Tras varias semanas de concentración y protesta de trabajadores frente al arsenal militar de Ferrol por la falta de pago de salarios por la contratista de limpieza de las instalaciones de Defensa, que se extendían al izado de bandera con pitadas y abucheos (y gritos de “la bandera no nos paga las facturas”) y tras haberse reunido la víspera los representantes sindicales (incluido el recurrente) con el almirante, que les pidió que bajaran el tono durante el izado de bandera, el 30 de octubre de 2014 el recurrente gritó con un megáfono “aquí tenéis el silencio de la puta bandera” y “hay que prenderle fuego a la puta bandera”.

La mayoría (6 de los 11 Magistrados -5 hicieron votos particulares-) desestimó el recurso, confirmando la condena. Partían de recordar que existen tipos penales semejantes en otros Estados miembros (Alemania, Francia, Italia). Consideraban que se actuó con ánimo de ultrajar la bandera, con publicidad, con expresiones innecesarias y desconectadas de las reivindicaciones laborales, que generaron un intenso sentimiento de humillación en los militares (y el rechazo de algunos trabajadores), en el momento de mayor solemnidad militar del izado de bandera con la guardia formada y el himno nacional, siendo la sanción penal de días-multa proporcionada por reducida y por haber sido pagada, evitando la pena subsidiaria.

Los diversos votos particulares justificaban su discrepancia de la mayoría recordando: la STC 177/2015 (RTC 2015, 177) por la que la STEDH de 13 de marzo de 2018 (TEDH 2018, 27), condenó al Reino de España en el asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España (quema de fotografía de los Reyes); la especial protección de la libertad de expresión cuando deriva de la libertad ideológica en el contexto de una huelga y una reivindicación laboral mediante reunión y manifestación; la existencia de conexión suficiente entre las frases y tales reivindicaciones; que la intención no era ultrajar la bandera sino molestar a la autoridad militar y evidenciar la insatisfacción de los trabajadores ante la pasividad de la Administración de Defensa por el impago de la contratista. Un tercer voto particular argumentaba que si se asume la fuerza simbólica de la bandera debe reconocerse también la fuerza simbólica de la oposición a ella basada en un legítimo ejercicio de la libertad ideológica y de expresión y que la utilidad integradora del símbolo desaparece cuando su observancia deviene obligatoria con respaldo penal, rechazando que no puede ser bien jurídico protegido por el tipo penal los sentimientos de los ciudadanos, muchos o pocos, civiles o militares, debiendo emplearse una doctrina semejante a la del clear and present danger de origen estadounidense para limitar los ataques expresivos a los símbolos patrios sólo a los casos de riesgo claro e inminente de causar una conducta materialmente violenta y dañina y rechazando la necesidad de conexión con el fondo de lo reclamado.