La validación judicial de las subastas andaluzas

En el plazo de poco más de un mes y medio, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en tres sentencias sobre las tan polémicas subastas andaluzas que la Junta de Andalucía ha venido convocando desde el año 2012.  La tríada de decisiones dictadas se han pronunciado hasta el momento en la misma línea: validan las subastas andaluzas por entender que no existe vulneración de las competencias estatales. Las citadas sentencias se pronuncian sobre medidas adoptadas por la Co... En el plazo de poco más de un mes y medio, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en tres sentencias sobre las tan polémicas subastas andaluzas que la Junta de Andalucía ha venido convocando desde el año 2012.  La tríada de decisiones dictadas se han pronunciado hasta el momento en la misma línea: validan las subastas andaluzas por entender que no existe vulneración de las competencias estatales. Las citadas sentencias se pronuncian sobre medidas adoptadas por la Comunidad de Andalucía que afectaban a la dispensación de medicamentos y productos sanitarios en dicho territorio pero el efecto de las mismas puede ir más allá y extenderse a otros territorios si se tiene en cuenta que el razonamiento del Tribunal Constitucional podría amparar a otras Comunidades Autónomas para validar medidas relativas a  la dispensación de medicamentos y producto sanitarios ya adaptadas y que hasta el momento podían parecer cuestionables o para adoptar nuevas medidas similares con este mismo efecto. En el presente artículo analizaremos la primera de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, en concreto, la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016, la cual ha rechazado el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno español contra el Decreto-Ley 3/2011 de 13 de diciembre por el que se aprueban medidas urgentes sobre la prestación farmacéutica del sistema sanitario público de Andalucía y, en concreto, contra los artículos que establecen un nuevo régimen de selección de medicamentos y productos sanitarios mediante convocatoria pública en Andalucía. Debe recordarse que el objeto del Decreto-Ley impugnado por el Gobierno español fue introducir en Andalucía un sistema de convocatorias públicas en las que pueden participar los laboratorios farmacéuticos interesados para seleccionar los medicamentos o productos sanitarios a dispensar por parte de las oficinas de farmacia en el marco de la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía. Para el funcionamiento de dicho sistema debe existir, o bien, una receta médica oficial en la que se identifica al medicamento por la denominación oficial del principio activo, o bien, una orden de dispensación, en la que se identifica el producto sanitario por su denominación genérica. Rechazo del Estado La posición del Estado ante las subastas andaluzas ha sido en todo momento de rechazo, entendiendo que se trata de medidas que vulneran las competencias exclusivas del Estado al regular sobre cuestiones propias del derecho a la salud, bases y coordinación de la sanidad,  legislación sobre productos farmacéuticos o sobre el régimen económico de la Seguridad social; cuestiones, todas ellas, en las que las Comunidades Autónomas no pueden legislar a los efectos de garantizar la igualdad del acceso a las prestaciones del Sistema Nacional de Salud en todo el territorio español. Ha sostenido de esta forma el Gobierno en su recurso de inconstitucionalidad que la regulación sobre la dispensación de medicamentos era una cuestión propia de la legislación sobre productos farmacéuticos, competencia exclusiva del Estado y por tanto, ni la Comunidad Autónoma de Andalucía, ni ninguna otra, está amparada para establecer una regulación sobre dispensación de medicamentos y/o productos sanitarios. Validación del Tribunal Constitucional No obstante, el Tribunal Constitucional ha considerado, en la primera de sus sentencias dictadas, que la materia de la dispensación de medicamentos se enmarca en la regulación sobre Sanidad, en la que tanto Estado como Comunidades Autónomas tienen competencias. El Estado debe preservar la existencia de una regulación uniforme mínima para todo el territorio pero las Comunidades Autónomas pueden regular sobre la misma, mejorándola, siempre que no se contravengan las exigencias impuestas por el llamado principio de solidaridad. En base a dicho principio, la argumentación del Alto Tribunal se centró en determinar si el establecimiento del sistema de la subasta andaluza supone una modificación del sistema de dispensación previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2015 y significa una restricción del ámbito objetivo de dispensación de los medicamentos en una parte del Estado. Y en este sentido, el Tribunal concluyó que, en la medida que la selección del medicamento de menor precio a dispensar por parte de la oficina de farmacia la realiza el Sistema Andaluz de Salud -y no las oficinas de farmacia, tal y como sucede en el sistema nacional de conformidad con el artículo 87.4. del Real Decreto Legislativo 1/2015-, la iniciativa no supone establecer diferencias en las condiciones de acceso a los medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud. El razonamiento del Tribunal en relación con la dispensación de productos sanitarios ha sido diferente puesto que ha considerado que la normativa estatal no recoge normas específicas sobre la dispensación de productos sanitarios por lo que una medida establecida para racionalizar el gasto, consistente en establecer la forma para seleccionar el producto sanitario a dispensar en el caso de prescripción por denominación genérica, no puede suponer tampoco diferencias en el acceso a productos sanitarios financiados por el Sistema Nacional de Salud. Reacción de la industria Las sentencias dictadas validando las subastas han provocado el rechazo de la industria, de sociedades clínicas y de asociaciones de pacientes, pues, en su opinión, en la práctica las subastas determinan desigualdades en la unidad del mercado farmacéutico y provocan también graves problemas de desabastecimiento, ya que según datos oficiales de Cismed de los 36 medicamentos desabastecidos en las farmacias de España, 23 son pertenecientes a las subastas andaluzas. Además, según datos de la Asociación de Farmacéuticos de Andalucía, de los 10.000 medicamentos del Vademecum, el sistema de subasta tan solo permite el acceso a 400 de los cuales aproximadamente el 46 por ciento tiene problemas de desabastecimiento. Aunque es cierto que existen todavía otros recursos pendientes de resolución, lo que obliga a esperar para poder concluir que las subastas han sido definitivamente validadas desde un punto de vista judicial, no es menos cierto que  es previsible que su contenido sea el mismo, por lo que tras ser conocida la opinión del Tribunal Constitucional sobre las subastas andaluzas resulta factible que otras Comunidades Autónomas adopten medidas similares en relación con la dispensación de medicamentos y productos sanitarios para establecer un control en el gasto y racionalización de medicamentos y productos sanitarios;  más cuando la propia Junta de Andalucía ha afirmado que, con la utilización de las subastas , el sistema público andaluz se ha ahorrado más de 413 millones de euros. Por ello, ante dicha posibilidad y con el fin de evitar que con la existencia de normativas divergentes que puedan producir un acceso diferenciado a los medicamentos y una ruptura de la unidad del mercado, parece esencial que el Estado trate de buscar formas alternativas para conseguir un control del gasto farmacéutico. En este sentido, podría plantearse como alternativa el sistema de precios seleccionados -previsto ya en el borrador del Real Decreto de Precios y Financiamiento que se encuentra pendiente desde 2015-, puesto que el mismo se articula como un mecanismo de control del gasto y racionalización de medicamentos y de productos sanitarios de alto consumo, estableciendo un precio máximo de financiación para algunos medicamentos y la exclusión de la financiación por el Sistema Nacional de Salud de aquellos que superen el precio máximo financiable; así como la exclusión de la financiación pública de medicamentos no seleccionados por el tiempo de vigencia del precio seleccionado. Lo que parece  claro es que hasta que se encuentre una alternativa que pueda resultar válida, medidas de racionalización que afecten a la dispensación de medicamentos y productos sanitarios adoptadas por parte de Comunidades Autónomas pueden incrementarse.