El Real Decreto-Ley 3/2022: mecanismo excepcional de reequilibrio de los contratos de obra

El pasado 2 de marzo de 2022 ha entrado en vigor el Real Decreto-ley 3/2022 de las medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística. 

El pasado 2 de marzo de 2022 ha entrado en vigor el Real Decreto-ley 3/2022 de las medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (en lo sucesivo, el «Real Decreto-ley 3/2022»).

Esta norma es de vital importancia demandada ardientemente por el sector de la construcción y obra pública que busca el reequilibro de los contratos, muy perjudicados por un sobrecoste derivado del incremento del precio de las materias primas estando constreñida la revisión de precios por su regulación y por la normativa de desindexación. Trasladamos las características sustanciales del procedimiento de revisión de precios aprobado:
 

1. Ámbito de aplicación: Sólo para los contratos públicos de obra, sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal que se encuentren en ejecución (no basta con que hayan sido adjudicados) a la entrada en vigor de este real decreto-ley (2 de marzo de 2022), con independencia del régimen jurídico que le sea de aplicación por razones de derecho transitorio.

 
No está previsto, sin embargo, para contratos de servicios (que obviamente también puede haber sido afectado -por ejemplo, en lo que se refiere al precio de los combustibles-) o de concesión de obra pública (con su propio régimen de reequilibrio) o de suministros, también muy afectado por la disrupción de las cadenas de distribución e incremento de precios del transporte.
 
Conforme a la doctrina de la STC 68/2021, están excluidos los contratos de Administración autonómica, Ceuta, Melilla y local, salvo que -lógicamente- así lo acuerden, sin perjuicio de la normativa ya aprobada (i.e., Ley gallega 18/2021, de 27 de diciembre de medidas fiscales y administrativas, y Ley 3/2021, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura).
 

2. Presupuestos para la revisión de precios:

 

1. Existencia de un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante el ejercicio 2021 de lo que se infiere que no abarca desequilibrios habidos ni antes ni después de dicho ejercicio.

 

2. Dicho impacto ha de obedecer al incremento de precios de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre. Es relevante que se excluye el incremento de otros costes, incluidos otros muy relevantes, como son los costes de energía.

 

3. Ha de exceder del 5% del importe certificado del contrato en el ejercicio de 2021. Dicho porcentaje se calcula (i) suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato, los términos que representan los elementos de coste distintos de los citados en el párrafo anterior, e (ii) incrementando el término fijo (que representa la fracción no revisable del precio del contrato), en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad, conforme dispone el artículo 7 del Real Decreto-ley 7/2022.

 

3. Alcance de la revisión de precios: La cuantía de la revisión excepcional no podrá superar el 20% del precio de adjudicación del contrato. Se calculará de la forma descrita en el artículo 8 del Real Decreto-ley 8/2022:

 

1. Si el pliego previera fórmula de revisión de precios, la cuantía será el incremento que resulte de la aplicación de dicha fórmula ya una vez modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficiente mantenidos más el término fijo sea la unidad, a las certificaciones de los ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021 hasta que podría ser efectiva la revisión de precios, esto es, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización, de acuerdo con el artículo 103.5 de la LCSP). Transcurrido este período el contrato se regirá por lo establecido en el pliego.

 

2. Si el pliego no prevé fórmula de revisión de precios, se aplicará la fórmula que, por la naturaleza de las obras, le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. Es decir, la cuantía se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021 hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el ´término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará, aunque todavía no se hubiera ejecutará el 20% del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

 
En ambos casos, la fecha considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, salvo que ésta sea anterior al 1 de enero de 2021, en cuyo caso se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.
 

4. Procedimiento:

 

1. Solicitud ante el órgano de contratación, justificando la concurrencia de los presupuestos, debiendo utilizar los datos procedentes del INE, con posibilidad de subsanar en plazo adicional de siete días hábiles desde el requerimiento del órgano de contratación. 

 
El plazo para formular la solicitud es de 2 meses a contar (i) desde el 2 de marzo de 2022, o (ii) desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes, relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior.
 

2. Propuesta provisional del órgano de contratación indicando si procede (o no) la revisión de precios y la fórmula aplicable al contrato para ello. No existe, sin embargo, ningún plazo al respecto.

 

3. Alegaciones del interesado a la propuesta provisional por un plazo de 10 días hábiles.

4. No existe un plazo máximo para resolver y notificar la resolución de este procedimiento (más allá del plazo del mes desde las alegaciones a la propuesta provisional para la resolución. por lo que será de aplicación el plazo subsidiario de 3 meses, aplicando el criterio del silencio negativo.

 

5. La condición para el pago: El contratista deberá acreditar fehacientemente que ha desistido de las reclamaciones o recursos en vía administrativa o del ejercicio de cualquier tipo de acción judicial por causa del incremento del coste de los materiales en ese contrato que haya puesto en marcha. Deberá entenderse que dicho desistimiento haya sido aceptado por el órgano administrativo o judicial.

 

5. Programa de trabajo obligatorio. En los casos en que se haya reconocido el derecho al contratista, el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, aprobará un nuevo programa de trabajado adaptado a las circunstancias actuales de la obra de obligado cumplimiento. El incumplimiento del mismo por causa imputable al contratista producirá los efectos establecidos en el citado artículo (multas coercitivas, penalidades e incluso llegar a perder el derecho a la revisión excepcional de precios y devolver las cantidades recibidas y resolución del contrato por culpa del contratista). Aunque nada se diga, está decisión será impugnable en vía administrativa y en vía judicial.

 

6. Subcontratistas: Es obligatoria la repercusión de la revisión de precios a los subcontratistas en la parte de la misma que corresponda a la porción de la obra subcontratada, sin que siga existiendo acción directa contra la Administración.