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Insight

Director general y moratoria concursal

Recientemente, como venimos informando, se ha vuelto a prorrogar la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso hasta junio de 2022, así como la posibilidad de instar el concurso necesario hasta dicha fecha. Estamos pendientes de que antes del próximo 17 de julio de 2022 se lleve a cabo la transposición de la Directiva Europea 2019/1023, y con ella, las necesarias e inevitables modificaciones que habrá de sufrir el Texto Refundido de la Ley Concursal.
  Sigue inmutable, sin embargo, el régimen de responsabilidad del órgano de administración social sobre la base del deber de diligencia y lealtad (art 225 y 227 LSC), debiendo actuar en el mejor interés de la sociedad, así como el amplio régimen de responsabilidad tributaria de los administradores, de hecho, o de derecho, previsto en los artículos 41 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. 

Continúa activa, además, la cláusula general de concurso culpable y las distintas presunciones, conforme a las que se analizará en sede concursal, en qué medida el deudor ha contribuido a generar o agravar su estado de insolvencia.

Ante esta situación de incertidumbre debe advertirse tanto a directivos y administradores societarios de la importancia de seguir actuando diligentemente en el ejercicio del cargo en todo caso, sin caer en el error de pensar que la moratoria nos exime de ello o lo valida todo.

Como consecuencia de dicha moratoria concursal estamos viviendo un incremento de demandas interpuestas no sólo en el ámbito civil por reclamación de cantidades, o procedimientos de ejecución hipotecaria, sino también demandas interpuestas por acreedores en el ámbito penal, por delitos  económicos, delitos de insolvencia punible, alzamientos de bienes y por supuesto también estamos viendo un incremento en el ejercicio de acciones individuales de responsabilidad de administradores previstas en la LSC, e incluso se está produciendo un aumento considerable de las derivaciones de responsabilidad por organismos públicos AEAT y SS.
 
Hay que tener en cuenta que lo que se pretendía evitar por el Gobierno, con la moratoria allá por marzo de 2020 era que compañías viables, se vieran arrastradas al concurso por una situación de crisis temporal, provocada por la pandemia. Cuestión distinta es que esa moratoria prorrogada ahora hasta junio de 2022 pueda amparar comportamientos irregulares del órgano de administración y altos directivos.
 
Debe advertirse que el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC) incorpora, referencias a la figura del director general a lo largo de su articulado, como herramienta para el buen desarrollo del procedimiento concursal.
 
Así, el artículo 7.1 TRLC dispone que el deudor debe informar, en la memoria que adjunte a la solicitud de declaración de concurso, de la identidad de estos directores generales, no solo a los efectos de su consideración como personas especialmente relacionadas con el deudor (ex artículo 2831.2º TRLC), sino también para identificar los sujetos obligados en materia de cumplimiento de los deberes de comparecencia, colaboración e información previstos en el artículo 135.2 TRLC.  Por su parte, el artículo 16 TRLC, posibilita que se pueda emplazar al deudor a través de la figura de su director general.
 
El artículo 132 TRLC permite que la administración concursal ejercite acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada frente a la persona que tenga atribuidas facultades de la más alta dirección, y el artículo 133 TRLC contempla el embargo de bienes del director general cuando pueda verse afectado por la calificación.
 
Con la entrada en vigor del TRLC, la figura de los «apoderados generales» ha sido sustituida, por la de los «directores generales», en las normas que regulan el alcance subjetivo de la pieza de calificación. Se prevé así, la posibilidad de calificar culpable el concurso de acreedores, cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del director general del concursado ex artículo 442 TRLC, con una eventual condena a la cobertura del déficit de éste en los términos del artículo 456 TRLC. De esta forma, se restringe o limita el ámbito subjetivo de la pieza de calificación, al excluirse como posibles personas afectadas a los simples «apoderados generales» que no sean «directores generales». Cuestión distinta es, que dichos apoderados generales puedan verse afectados por la calificación por reunir las condiciones para ser considerados administradores de hecho o por ser considerados cómplices en los términos del artículo 445 TRLC.

Así las cosas, desde Fieldfisher nos parece importante advertir los riesgos asociados a demorar situaciones concursales claras que precisan de un apoyo profesional para acompañar a directores generales y a los administradores de empresas en dificultades en las decisiones a tomar, no debiendo relajar las medidas como consecuencia de la moratoria concursal.

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