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Afin d'aider les employeurs à sécuriser leurs élections à venir, l'équipe droit social de Fieldfisher a établi un panorama des dernières règles et jurisprudences en matière d'organisation des élections professionnelles.
I. L'accord définissant le périmètre et le nombre des établissements distincts
Plusieurs précisions ont été apportées quant à l'accord qui doit être conclu préalablement au protocole d'accord préélectoral pour fixer le nombre de CSE à élire au sein d'une même entreprise.
1. L'accord sur le périmètre est un préalable obligatoire
Tout d'abord, le Ministère du travail a eu l'occasion de préciser que la négociation d'un accord définissant le périmètre et le nombre des établissements distincts constitue un préalable obligatoire à l'organisation des élections professionnelles, et ce même lorsque l'entreprise ne dispose que d'un seul site géographique (Ministère du Travail, CSE – 117 questions-réponses, 2019, question n°32).
Il ne faudra donc pas oublier cette étape fondamentale.
Il est à noter que la jurisprudence n'a pas encore eu l'occasion de préciser quel était le sort réservé aux actes à durée indéterminée (accord d'entreprise ou décision unilatérale de l'employeur) mis en place dans le cadre des élections précédentes afin de définir le périmètre de mise en place du CSE.
Dans le cadre du renouvellement du CSE, l'employeur peut-il se prévaloir des dispositions négociées durant le cycle électoral précédent ?
Il faut distinguer plusieurs hypothèses :
- Si le périmètre a été précédemment arrêté par voie d'accord d'entreprise, l'accord pourrait perdurer à l'issue des mandats des membres du CSE si aucune modification n'a été réalisée concernant l'organisation des établissements de l'entreprise. En revanche, si le découpage antérieur ne correspond plus à la réalité du terrain, l'employeur devra dénoncer l'acte et renégocier un accord afin de ne pas encourir la remise en cause des élections.
- En cas de recours à une décision unilatérale de l'employeur pour définir les établissements distincts, le Ministère du Travail a affirmé que cette décision unilatérale « ne vaut que pour le cycle, l'employeur doit engager une nouvelle négociation à l'issue de chaque cycle » (Ministère du Travail, CSE – 117 questions-réponses, 2019, question n°27). L'employeur devra donc prendre une nouvelle décision unilatérale quand bien même la précédente avait été prise pour une durée indéterminée.
2. Les critères de définition de l'établissement distinct
La Cour d'appel de Paris a eu l'occasion de préciser que les critères retenus par l'accord conclu avec les syndicats relèvent de la seule liberté des partenaires sociaux (CA Paris 18 février 2021 n°19-14084 RJS 6/21 n°314). Les parties à l'accord peuvent donc définir librement les établissements distincts en élaborant leurs propres critères.
En l'absence d'accord, l'employeur fixe le nombre d'établissements en prenant en compte l'autonomie de gestion du responsable d'établissement, notamment en matière de gestion du personnel.
La jurisprudence a eu l'occasion de préciser ce qui pouvait caractériser cette autonomie.
Les juges prennent notamment en compte l'étendue des délégations de compétence du responsable de l'établissement ainsi que son autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l'exécution du service (Cass. Soc. 19 décembre 2018 n°18-23.655)
La Cour de cassation a par la suite considéré que la centralisation des fonctions support ou l'existence de procédures de gestion définies au niveau du siège ne sont pas de nature à exclure en elles-mêmes l'autonomie de gestion des responsables d'établissement" et que l'autonomie de gestion est caractérisée dès lors qu'il existe des délégations de pouvoir dans des domaines de compétences variés et des accords d'établissements (Cass. Soc. 11 décembre 2019 n°19-17.298).
Il convient donc d'opérer un examen approfondi des délégations de pouvoir afin de déterminer l'existence d'établissements distincts.
II. Le vote électronique
La Cour de cassation a précisé qu'à défaut de délégués syndicaux dans l'entreprise, l'employeur pouvait décider unilatéralement de la mise en place du vote électronique sans avoir à organiser des négociations en amont (avec des salariés mandatés par exemple) (Cass. Soc. 13 janv. 2021, n°19-23.533).
III. La parité sur les listes de candidats
L'obligation de présenter une liste de candidats comportant une même proportion de femmes et d'hommes a également été précisée ces dernières années par la Cour de cassation.
Les Hauts magistrats ont notamment indiqué que cette disposition ne s'appliquait que si plusieurs sièges étaient à pourvoir dans un collège (Cass. Soc. 9 mai 2018 n°17-14.2018). De plus, lorsque les règles de l'arrondi conduisent à écarter totalement la représentation de l'un des deux sexes, la liste peut ne comporter qu'un candidat unique ou plusieurs candidats du sexe surreprésenté (Cass. Soc. 11 décembre 2019 n°18-26.568).
Par ailleurs et de manière très étonnante, la Cour de cassation a considéré que la règle de parité ne s'appliquait pas aux candidatures libres présentées au second tour des élections professionnelles (Cass. soc. 25 novembre 2020 n°19-60.222; Cass. soc. 27 janvier 2021 n°19-23.732 ; Cass. soc. 31 mars 2021 n°19-24.134 ; Cass. soc. 10 novembre 2021 n°20-17.306).
IV. La participation aux élections du personnel pouvant être assimilé à l'employeur aux élections
Jusqu'à présent, le personnel pouvant être assimilé à l'employeur était exclu de l'électorat.
Le Conseil constitutionnel a considéré, le 19 novembre 2021 (QPC n°2021-947), que cette règle était inconstitutionnelle. La loi dite "Marché du travail" du 21 décembre 2022 a donc modifié cette règle.
Désormais, le Code du travail prévoit que le personnel pouvant être assimilé à l'employeur (notamment les cadres dirigeants, les responsables ou directeurs des ressources humaines) doit être considéré comme électeur. Il conviendra donc de les intégrer à la liste des électeurs, étant précisé qu'il ne sont pas éligibles.