Contrats publics et Covid-19 : quel impact sur les règles de passation et d'exécution ?
Aux termes de l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, le Gouvernement a notamment été autorisé à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi pour adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, et notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique (CCP) ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet (v. le f du 1° du I de cet article).
Tel est l'objet de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, publiée au JORF du 26 mars 2020 et dont les dispositions peuvent être synthétisées comme suit :
Tel est l'objet de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, publiée au JORF du 26 mars 2020 et dont les dispositions peuvent être synthétisées comme suit :
- Champ d'application (art. 1er) : les dispositions de l'ordonnance sont applicables aux contrats soumis au CCP ainsi qu'aux "contrats publics qui n'en relèvent pas", en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire, augmentée d'une durée de deux mois, et uniquement dans la mesure où ces dispositions sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.
- Passation des contrats soumis au CCP (art. 2 et 3) : obligation de prolongation "d'une durée suffisante" des délais de réception des candidatures et des offres pour les procédures en cours (sauf exception) et faculté d'aménagement des modalités de mise en concurrence prévues par le CCP.
- Prolongation des contrats arrivés à terme (art. 4) : faculté de prolongation (limitée) par avenant de la durée des contrats arrivés à terme pendant la période d'état d'urgence sanitaire, lorsque celle-ci rend impossible l'organisation d'une nouvelle procédure de mise en concurrence.
- Modification des conditions de versement des avances (art. 5) : faculté de modification par avenant des conditions de versement des avances, en particulier de leur taux qui peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commandes.
- Mesures diverses destinées à permettre de surmonter les difficultés d'exécution contractuelle (art. 6) :
- faculté (conditionnée) pour le titulaire de demander la prolongation de délais d'exécution d'obligations contractuelles ne pouvant être respectés ;
- exonération (également conditionnée) de sanction et de responsabilité contractuelles du titulaire "d'un bon de commande ou d'un contrat" qui n'est pas en mesure de l'exécuter ;
- faculté pour l'acheteur de conclure un marché de substitution nonobstant l'existence d'une clause d'exclusivité du titulaire ;
- droit à indemnisation des dépenses engagées par le titulaire d'un marché résilié ou d'un bon de commandes annulé en conséquence des mesures administratives prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ;
- modalités d'exécution financière en cas de suspension par l'acheteur d'un marché à prix forfaitaire et en cas de suspension de l'exécution ou de modifications significatives des modalités d'exécution d'une concession.
Ces dispositions devraient donc permettre aux acheteurs et aux titulaires de contrats publics de traverser plus sereinement cette période de crise sanitaire. Il fait cependant peu de doute que leur application donnera lieu à des divergences d'interprétation, sources d'éventuels contentieux, ne serait-ce que parce que leur champ d'application n'apparaît pas d'une parfaite clarté.