Digitalisierung des Gesellschaftsrechts – was Sie über die geplante Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie in Deutschland wissen müssen

Im Sommer 2019 wurde die "Richtlinie im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht"[1] (Digitalisierungsrichtlinie) im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Zentrales Element der bereits in Kraft getretenen Digitalisierungsrichtlinie ist die Möglichkeit, Kapitalgesellschaften künftig unionsweit online gründen zu können.[2] Durch die Digitalisierung des Binnenmarktes im Bereich des Gesellschaftsrechts soll der Zugang zu Informationen über Gesellschaften in der EU erleichtert und der Kosten-, Zeit- und Verwaltungsaufwand reduziert werden. Zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie in Deutschland, die bis 1. August 2021 zu erfolgen hat, liegt seit Mitte November 2019 ein Vorschlag des Landes Nordrhein-Westfalen (NRW) (Umsetzungsvorschlag) vor.[3] In unserem Beitrag beleuchten wir die wesentlichen Elemente des Umsetzungsvorschlags und schließen mit einem Ausblick auf die zu erwartenden Auswirkungen in der Praxis.

I. Digitalisierungsrichtlinie – Hintergrund
Die Digitalisierungsrichtlinie bildet zusammen mit der "Richtlinie zu grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen"[4] (Mobilitätsrichtlinie) das sogenannte EU Company Law Package. Mit der Digitalisierungsrichtlinie werden erstmals unionsweit harmonisierte Regeln zur (i) Online-Gründung von Kapitalgesellschaften, (ii) Online-Registrierung von Zweigniederlassungen und (iii) der digitalen Einreichung von Gesellschaftsunterlagen eingeführt. Ziel dieser digitalen Verfahren, Instrumente und Dienste ist es, gesellschaftsrechtliche Verfahren zu beschleunigen. Die Einführung einer neuen, genuinen digitalen Gesellschaftsform oder gar die Möglichkeit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen etwa über die Blockchain, wie es z.B. im Eckpunktepapier "Zukunftstechnologie Blockchain" der CDU/CSU-Bundestagsfraktion von Ende Juni 2019 angedacht wird,[5] sieht die Digitalisierungsrichtlinie hingegen nicht vor.

Bislang ist die digitale Gründung von Gesellschaften in den EU-Mitgliedstaaten unterschiedlich stark ausgeprägt: die Bandbreite reicht von der Gründung im Präsenzverfahren (d.h. mit persönlichem Erscheinen vor einem Notar), nur digital, bis hin zu Mischformen aus Präsenz- und Onlineelementen.[6] Die Digitalisierungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten nunmehr dazu, die digitale Gründung jedenfalls als zusätzliche Option zur Verfügung zu stellen.

Mit der Digitalisierungsrichtlinie soll jedoch keine Absenkung der – in den Mitgliedstaaten teilweise erheblich voneinander abweichenden – materiellen (Schutz-)Standards (z.B. Gutglaubensschutz für Eintragungen im Handelsregister!) bewirkt werden. Vielmehr schreibt die Digitalisierungsrichtlinie die Gewährleistung bestimmter Mindeststandards vor, wie z.B. die Überprüfung der Rechts- und Geschäftsfähigkeit sowie der Identität der Antragsteller. Im Übrigen können die Mitgliedstaaten jedoch ihre nationalen Regelungen und Rechtstraditionen beibehalten. Dies gilt explizit auch für die Rolle des Notars, der gerade bei Gesellschaftsgründungen in Deutschland eine zentrale Rolle spielt und Gewähr für die materielle Richtigkeit leistet (Prinzip der vorsorgenden Rechtspflege).

II. Geplante Umsetzung in Deutschland – wesentliche Regelungen
Der am 13. November 2019 veröffentlichte Umsetzungsvorschlag des Landes NRW sieht nur eine teilweise Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie vor. Ausgespart bleiben (laut Einleitung zum Umsetzungsvorschlag) Fragen des Registerverfahrens, das der notariellen Beurkundung und der Antragstellung nachgelagert ist.[7]

Erfasste Gesellschaftsformen
Erwartungsgemäß soll die Online-Gründung nur für die Rechtsform der GmbH (und damit auch für die UG (haftungsbeschränkt))[8] und für Bargründungen eingeführt werden. Dies steht im Einklang mit der Digitalisierungsrichtlinie und erscheint im Hinblick auf die für AG- und KGaA-Gründungen geltende Formstrenge sowie die Komplexität von Sachgründungen gerechtfertigt.

Videokommunikationsverfahren
Die Digitalisierungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu sicherzustellen, dass die Gründung "vollständig online durchgeführt werden kann, ohne dass die Antragssteller persönlich vor Behörden, Personen oder Stellen" erscheinen müssen. In zeitlicher Hinsicht muss der Prozess grundsätzlich innerhalb von 10 Arbeitstagen abgeschlossen sein. Werden die von den Mitgliedstaaten zur Verfügung zu stellenden Gründungsmuster verwendet und erfolgt die Gründung nur durch natürliche Personen, beträgt die Frist lediglich fünf Arbeitstage.

Kernelement des Umsetzungsvorschlags ist die Einrichtung eines Videokommunikationssystems, das von der Bundesnotarkammer betrieben wird. Damit soll es möglich sein GmbHs (weiterhin unter Einbindung von Notaren) digital zu gründen, sowie die Beurkundung der Versammlung zur Gründung der Gesellschaft, die Beglaubigung der Anmeldungen zum Handelsregister und die notwendige Identifizierung[9] des Antragstellers online durchzuführen.

Digitale Beurkundungen
Bei der digitalen Beurkundung identifiziert der Notar zunächst den Antragsteller anhand des elektronischen Identitätsnachweises nach dem Personalausweisgesetz (PAuswG).[10] Hierzu überprüft der Notar die auf dem elektronischen Speicher- und Verarbeitungsmedium des Personalausweises gespeicherten biometrischen und sonstigen Daten des Antragstellers. Darüber hinaus gleicht der Notar das audiovisuell (d.h. über das Videokommunikationssystem) übermittelte Erscheinungsbild des Antragstellers mit dem im Rahmen des elektronischen Identitätsnachweises übermittelten Lichtbildes ab. Nach erfolgreicher Identifizierung wird die Gesellschaftersitzung per Online-Kommunikation über das Videokommunikationssystem abgehalten. Die elektronisch verfasste Niederschrift über die Sitzung wird dem Antragsteller auf Verlangen übersendet. Sowohl der Notar als auch der Antragsteller leisten schließlich eine qualifizierte elektronische Signatur, die an die Stelle der eigenhändigen Unterschrift tritt.

Digitale Beglaubigungen in Handelsregistersachen
Für elektronische Beglaubigungen in Handelsregistersachen muss der Antragsteller die Anmeldung, wie beispielsweise die zur Eintragung der Geschäftsführer, in elektronischer Form und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Diese qualifizierte elektronische Signatur muss dann entweder (in dem unseres Erachtens weniger praxistauglichen Fall) in Gegenwart des Notars erzeugt oder anerkannt werden oder im Wege der audiovisuellen Fernkommunikation mit dem Notar über das Videokommunikationssystem vom Notar anerkannt werden. Die Identifikation des Antragstellers erfolgt in diesem Fall wie bei der digitalen Beurkundung.

Soweit Unterlagen in unbeglaubigter Form einzureichen sind, sieht der Umsetzungsvorschlag vor, dass diese auf elektronischem Wege mit dem Notar ausgetauscht werden können.
Für die Registrierung von Zweigniederlassungen enthält der Umsetzungsvorschlag keine Sonderregeln.[11]

Präsenz- und Nachweisvorbehalte
Der Umsetzungsvorschlag sieht vor, dass der Notar den Wechsel vom Online- in das Präsenzverfahren im Einzelfall anordnen kann, wenn hinsichtlich mindestens eines Beteiligten ein Verdacht auf Identitätsmissbrauch, Identitätsänderung, fehlende Rechts- oder Geschäftsfähigkeit oder fehlende Vertretungsmacht besteht oder die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens dies gebietet (z.B. bei Verbindungsproblemen). Dieser Präsenzvorbehalt steht in Einklang mit der Digitalisierungsrichtlinie.

Ferner können die Mitgliedstaaten entsprechend der Digitalisierungsrichtlinie an der Erbringung von Nachweisdokumenten in Form eines papierhaften Nachweises festhalten. Insofern sieht der Umsetzungsvorschlag vor, dass das Erfordernis, dem Notar den Besitz der Urschrift oder einer Ausfertigung einer Urkunde nachzuweisen, unberührt bleibt.[12]

Muster für die Online-Gründung von Gesellschaften
Was die in der Digitalisierungsrichtlinie vorgesehene Pflicht der Mitgliedstaaten betrifft, für die Gründung von Gesellschaften Muster zur Verfügung zu stellen – und zwar zumindest in einer Amtssprache der Union – sieht der Umsetzungsvorschlag mit Verweis auf das in der Anlage zum GmbHG befindliche Musterprotokoll für die Gründung keine Notwendigkeit für ein gesetzgeberisches Tätigwerden.

Regelungen zu disqualifizierten Geschäftsführern
Nach der Digitalisierungsrichtlinie sind die Mitgliedstaaten untereinander verpflichtet, Informationen über die Disqualifikation[13] von Geschäftsführern digital zur Verfügung zu stellen. Ob damit das "bewährte deutsche System der Geschäftsführerversicherung über das Nichtvorliegen von Bestellungshindernissen"[14] keiner weiteren Anpassung bedarf, ist allerdings fraglich.

Ausblick für die Praxis
Mit der Digitalisierungsrichtlinie und ihrer geplanten Umsetzung in deutsches Recht wird ein weiterer, wenn auch kleiner, Schritt in Richtung Digitalisierung des Gesellschaftsrechts unternommen. In Anbetracht der unterschiedlichen Standards, die in den Mitgliedsstaaten vorhanden sind, ist zu begrüßen, dass die digitalen Verfahren nicht zu einer Absenkung materieller deutscher Schutzstandards führen werden und dass die Mitwirkungshandlungen des Notars als "Gatekeeper" des Verfahrens digital abgebildet werden können. Zudem wird der Abruf von Informationen über Gesellschaften in der EU erleichtert werden.

Ob das Online-Gründungsverfahren darüber hinaus tatsächlich zu einer maßgeblichen Beschleunigung von Gesellschaftsgründungen in Deutschland führen wird, bleibt abzuwarten. Die Messlatte liegt hoch, können "fertig gegründete" Gesellschaften (Vorratsgesellschaften) trotz des vorgeschriebenen Präsenzverfahrens bereits heute innerhalb weniger Tagen erworben und in einen Konzernverbund integriert werden.
Eine Schwäche der Digitalisierungsrichtlinie und des Umsetzungsvorschlags ist, dass die Umsetzung der Digitalisierung im Gesellschaftsrecht nicht konsequent zu Ende geführt wird. Dies zeigt sich insbesondere darin, dass das digitale Verfahren nur für die Gründung einer Gesellschaft zur Verfügung steht, für andere beurkundungspflichtige Tatbestände, die in der Regel häufig vorkommen (z.B. Satzungsänderungen), jedoch weiterhin ausschließlich das Präsenzverfahren vorgesehen ist. Zuzugeben ist, dass an beurkundungspflichtige Tatbestände während des Lebenszyklus einer Gesellschaft höhere Anforderungen zu stellen sind, da der Sachverhalt für die Vergangenheit ermittelt und regelmäßig widerstreitende Interessen ausgeglichen werden müssen. Hier besteht ein höheres Aufklärungs- und Informationserfordernis als bei der bloßen Gründung einer Gesellschaft. Für derartige Ereignisse sollte jedoch das Online-Verfahren ebenso als Option eingeführt und dem Notar die Möglichkeit gegeben werden, das Präsenzverfahren anzuordnen, sollte in der digitalen Sitzung der sachgerechte Ausgleich der widerstreitenden Interessen nicht möglich sein, oder sich der zugrundeliegende Sachverhalt nicht ordnungsgemäß ermitteln lassen.

Eine weitere Schwäche des Umsetzungsvorschlags ist zudem, dass er für den Nachweis rechtsgeschäftlicher Vollmachten an der Vorlage der Urschrift oder einer Ausfertigung festhält. Damit wird sich das Online-Verfahren für eine Vielzahl von GmbH-Gründungen als hinkend erweisen, muss doch der Nachweis der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht weiterhin auf konventionelle, d.h. nicht digitale Weise erfolgen. Hier sollte der Gesetzgeber nicht zulange aufwarten bis die aus seiner Sicht "zukünftigen technischen wie rechtlichen Weiterentwicklungen" existieren, "die unter Wahrung des Gutglaubensschutzes eine Vorlage der physischen Urkunde entbehrlich machen könnten",[15] sondern die erforderlichen Voraussetzungen hierfür schaffen.

Auch für GmbH-Gründungen mit ausländischer Beteiligung erweist sich die Wahl des Online-Gründungsverfahrens nur als bedingt vorzugswürdig gegenüber dem konventionellen Präsenzverfahren: Hier sind weiterhin die urkundlich zu erbringenden Nachweise der Existenz einer juristischen Person und der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht durch Vorlage einer Apostille oder Legalisation zu erbringen.[16] Auch insoweit sollte dringend nachjustiert werden, gerade angesichts der Ziele der Digitalisierungsrichtlinie, den Zugang zu Informationen über Gesellschaften in der EU zu erleichtern und den Kosten-, Zeit- und Verwaltungsaufwand zu reduzieren.

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