Die "Foreign Subsidies Regulation" wird scharf gestellt: Meldepflichten für Zusammenschlüsse und öffentliche Vergabeverfahren gelten ab heute

Am 12. Januar 2023 trat die Verordnung (EU) 2022/2560 über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen in der Europäischen Union (EU) in Kraft, mittels derer die EU ausländische Subventionen (bzw. finanzielle Zuwendung von Drittstaaten) in den Fokus nimmt, die den Wettbewerb im Binnenmarkt verfälschen. Im allgemeinen Sprachgebrauch hat sich mittlerweile die schlagwortartige Abkürzung der englischen Übersetzung Foreign Subsidies Regulation, kurz "FSR", durchgesetzt.
  Die FSR enthält Regelungen für Zusammenschlüsse und Vergabeverfahren innerhalb der EU und ist neben den jeweiligen Fusionskontrollregimen sowie den Regelungen, die ausländische Direktinvestitionen betreffen (Foreign Direct Investment, kurz "FDI"), unmittelbar anwendbar.

Zwar ist die FSR bereits seit dem 12. Juli 2023 anwendbar, eine Meldepflicht von Zusammenschlüssen und Vergabeverfahren, bei Anwendbarkeit der FSR, besteht allerdings erst ab heute, dem 12. Oktober 2023. Dabei ist zu beachten, dass auch Zusammenschlüsse, deren Signing am/nach dem 12. Juli 2023, das Closing aber erst nach dem 12. Oktober 2023 erfolgt, ebenfalls ab heute einer Anmeldepflicht unterliegen. Parallel zur FSR hat die Europäische Kommission (Kommission) die Durchführungsverordnung (EU) 2023/1441 (DurchführungsVO) erlassen, die seit dem 12. Juli 2023 in Kraft ist. Nachfolgend geben wir einen Überblick über die wesentlichen Elemente der FSR sowie einen Ausblick für die Praxis:

 

I. Drei neue Prüfungsmechanismen für die Kommission

Die FSR enthält drei neue Prüfmechanismen für die Kommission, um potenziell den Wettbewerb im Binnenmarkt verzerrende Subventionen zu überprüfen:

1. Fusionskontrolle 2.0

Nach Art. 21 Abs. 1 FSR sind Zusammenschlüsse (Fusion, Erwerb alleiniger/gemeinsamer Kontrolle und Gründung eines Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen) – entsprechend Art. 3 FKVO – bei der Kommission anzumelden, wenn diese die Schwellenwerte des Art. 20 Abs. 3 FSR überschreiten:

• Das Target (Kontrollerwerb), Gemeinschaftsunternehmen (Gründung) oder eine der Parteien (Fusion) ist in der EU ansässig und hat im letzten Geschäftsjahr einen EU-weiten Umsatz von mindestens EUR 500 Mio. erwirtschaftet; und
• Den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen wurden in den letzten drei Jahren vor dem Abschluss der Transaktion von Drittstaaten finanzielle Zuwendungen von mindestens EUR 50 Mio. gewährt.

Die Umsatzberechnung dürfte unproblematisch sein, da diese den allgemein bekannten Regeln aus der Fusionskontrolle folgt. Anders dürfte dies bei der Identifikation der finanziellen Zuwendungen von Drittstaaten der Fall sein (s. dazu sogleich unter III.).

2. Öffentliche Vergabeverfahren

Bei der Prüfung öffentlicher Vergabeverfahren besteht nach Art. 29 Abs. 1 FSR eine Meldepflicht bei der Kommission, wenn die Schwellenwerte des Art. 28 Abs. 1 FSR überschritten sind:

• Der Auftragswert des öffentlichen Vergabeverfahrens beträgt mindestens EUR 250 Mio.; und

• Der jeweilige Bieter (einschließlich der Tochtergesellschaft(en) und Holdinggesellschaft(en) sowie den wichtigsten Unterauftragsnehmer und Lieferanten) hat in den letzten drei Jahren vor der Meldung finanzielle Zuwendungen pro Drittstaat von mindestens EUR 4 Mio. erhalten.

Im Gegensatz zur Meldung von Zusammenschlüssen, muss der Bieter bei nicht Erfüllung der Schwellenwerte im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren eine Erklärung abgeben, in der alle erhaltenen finanziellen Zuwendungen von Drittstaaten aufgeführt und zusätzlich bestätigt wird, dass die Schwelle von EUR 4 Mio. nicht überschritten ist.

3. Ex-officio Prüfung durch die Kommission

Schließlich hat die Kommission die Befugnis, alle Marktsituationen, also v.a. Zusammenschlüsse und öffentliche Vergabeverfahren, auch dann zu untersuchen, wenn sie unterhalb der Schwellenwerte liegen, sofern die Kommission verzerrende drittstaatliche Subventionen vermutet (vgl. Art. 9 FSR). In diesem Fall kann die Kommission eine Untersuchung von Amts wegen einleiten und umfassend Informationen (z.B. von den beteiligten Unternehmen, aber auch von Mitgliedstaaten oder Marktteilnehmern) anfordern oder selbst im Wege von Durchsuchungen ermitteln (vgl. Art. 14 FSR). Kommt die Kommission im Wege der ex-officio Untersuchung zu dem Ergebnis, dass die drittstaatliche Subvention den Binnenmarkt verzerrt, so kann sie entweder einstweilige Maßnahmen treffen oder Abhilfemaßnahmen anordnen bzw. Verpflichtungszusagen der beteiligten Unternehmen für verbindlich erklären.

 

II. Allgemeine Verfahrensdauer und DurchführungsVO

Die Prüfverfahren bei Zusammenschlüssen und öffentlichen Vergabeverfahren sind jeweils zweistufig aufgebaut:

• So gilt für Zusammenschlüsse (vgl. Art. 25 FSR) eine Frist von 25 Arbeitstagen für das Vorprüfverfahren (Phase I) ab Eingang der Anmeldung. Leitet die Kommission eine eingehende Prüfung ein, beträgt die Frist weitere 90 Arbeitstage (Phase II). Analog zur Fusionskontrolle sind Fristverlängerungen auf Antrag bzw. auf Basis von Verpflichtungszusagen der Beteiligten möglich. Gleichsam kann auch die Kommission die Frist aussetzen, wenn bspw. Auskünfte nicht vollständig erteilt werden "stop-the-clock".

• Im Rahmen von öffentlichen Vergabeverfahren (vgl. Art. 30 FSR) ist eine Frist von 20 Arbeitstagen ab Eingang der Anmeldung vorgesehen (Phase I), die von der Kommission um maximal 10 weitere Arbeitstage verlängert werden kann. Leitet die Kommission eine eingehende Prüfung ein, beträgt die Frist weitere 110 Arbeitstage (Phase II), die einmalig um 20 Arbeitstage verlängert werden kann.

Um dem Rechtsanwender die jeweiligen Anmeldungen zu erleichtert, enthält die DurchführungsVO detaillierte Vorschriften über die Verfahren sowie der einschlägigen Fristen zu einzelnen Verfahrensabschnitten, Regelungen zur Vertraulichkeit mitgeteilter Informationen, der Akteneinsicht sowie den Ermittlungsbefugnissen der Kommission. Insbesondere die in den Anhängen zur DurchführungsVO enthaltenen Formulare "FS-CO" (Zusammenschlüsse) und "FS-PP" (öffentliche Vergabeverfahren) dürften dem Rechtsanwender hilfreiche Guidance liefern, welche Informationen der Kommission im Rahmen der Anmeldung bereitgestellt werden müssen.

 

III. Finanzielle Zuwendungen vs. Subventionen

Die FSR definiert in Art. 3 Abs. 2 FSR eine drittstaatliche Subvention im Wesentlichen als direkte oder indirekte finanzielle Zuwendung, die einem Unternehmen, das eine wirtschaftliche Tätigkeit im Binnenmarkt ausübt, einen Vorteil verschafft und rechtlich bzw. tatsächlich auf ein oder mehrere Unternehmen oder Wirtschaftszweige beschränkt ist. Eine solche Zuwendung muss entweder von der Zentralregierung bzw. Behörden eines Drittstaates oder von öffentlichen bzw. privaten Einrichtungen gewährt werden, deren Handlungen dem Drittstaat zuzurechnen sind. Für die Zwecke der FSR umfasst der Begriff der finanziellen Zuwendungen u.a.

• den Transfer von Geldern oder Verbindlichkeiten, wie etwa Kapitalzuführungen, Zuschüsse, Kredite, Kreditgarantien, Steueranreize, Ausgleich von Betriebsverlusten, den Ausgleich für von Behörden auferlegte finanzielle Belastungen, Schuldenerlass, Schuldenswaps oder eine Umschuldung, oder
• den Verzicht auf ansonsten fällige Einnahmen, wie etwa Steuerbefreiungen oder die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte an ein Unternehmen ohne angemessene Vergütung, oder
• die Bereitstellung oder den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen.

Der Begriff der finanziellen Zuwendung ist an den Begriff der Beihilfe gemäß Art. 107 AEUV angelehnt. Folglich ist dieser (i) sehr weit gefasst und (ii) bedarf einer umfassenden Bewertung kommerzieller Transaktionen, die mit staatlichen Stellen vorgenommen werden. Subventionen dürften für ein Unternehmen verhältnismäßig leicht zu ermitteln sein, da es sich dabei um direkte Zuwendungen handelt. Bei finanziellen Zuwendungen, also indirekten Vorteilen, dürfte dies ungleich schwieriger sein. Hierunter fallen grds. alle Maßnahmen, die einem Unternehmen einen Vorteil verschaffen, der in der Form unter normalen Marktbedingungen nicht hätte erlangt werden können. Insofern stellt die Kommission in ihren FAQ zu der FSR klar, dass bei der Bewertung der Schwellenwerte in einem ersten Schritt ausnahmslos alle finanziellen Zuwendungen erfasst werden müssen, die von einem Drittstaat gewährt werden. Ob diese einen tatsächlichen Vorteil bedeuten, muss in einem zweiten Schritt jedoch durch die Kommission bewertet werden.  

Ausgehend von dem sehr weiten Verständnis, dürften daher bereits indirekte Unterstützungsmaßnahmen unter Art. 3 Abs. 2 FSR fallen, die von staatlicher Seite gewährt und ihrer Natur nach nicht per se als finanzielle Zuwendung identifiziert werden. Beispielhaft sei etwa die Errichtung einer Betriebsstätte genannt, im Rahmen derer das errichtende Unternehmen z.B. Steuererleichterungen, Energie- bzw. Infrastrukturkostenzuschüsse oder aber Darlehen oder anderweitigen finanziellen Sicherheiten erhalten hat. Auch wären Vorteile umfasst, die von öffentlichen Unternehmen wie z.B. Energieversorgern oder Flughäfen gewährt werden, wenn diese dem Staat zuzurechnen sind. Weiter gedacht ist letztlich jede bewusste oder unbewusste staatliche Wirtschaftsförderung für den Begriff der finanziellen Zuwendung bei einer Prüfung etwaiger Anmeldepflichten auf Basis der FSR in den Blick zu nehmen.

Für die Praxis von besonderer Bedeutung dürfte in diesem Zusammenhang v.a. die Frage sein, ob bei der Bewertung einer finanziellen Zuwendung auch Gegenleistungen für den Verkauf von Waren und oder Dienstleistungen relevant sind, die zu marktüblichen Konditionen veräußert werden. Diesbezüglich stellen die FAQ klar, dass bei der Bewertung der Schwellenwerte ausnahmslos alle Gegenleistungen für den Verkauf von Waren an einen Drittstaat (z.B. Verkauf von Medizinprodukten an ein staatliches Krankenhaus) erfasst werden müssen. Sofern dies jedoch zu marktüblichen Entgelten erfolgt, stellen etwaige Zuwendungen (höchstwahrscheinlich) keinen Vorteil für den Empfänger im Sinne der FSR dar.

Zusammengefasst gilt daher die Regel: Alle direkten oder indirekten finanziellen Zuwendungen durch einen Drittstaat müssen in die Bewertung der Schwellenwerte einbezogen werden. Ob diese einen Vorteil und damit ggf. eine Subvention darstellen, obliegt der Bewertung durch die Kommission. Die Identifizierung finanzieller Zuwendungen dürfte für Unternehmen in praxi die größte Herausforderung der neuen FSR darstellen (s. dazu sogleich unter VI.).

 

IV. Materieller Prüfungsmaßstab

Die Kommission prüft unabhängig von dem jeweiligen Prüfverfahren, ob drittstaatliche Subventionen zu einer Verzerrung auf dem Binnenmarkt führen. Hierfür gibt Art. 4 FSR den Prüfungsmaßstab vor. Danach liegt eine Verzerrung vor, wenn eine drittstaatliche Subvention geeignet ist, die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt zu verbessern, und die drittstaatliche Subvention dadurch den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potenziell beeinträchtigt.

Um eine solche Verzerrung zu ermitteln, bedient sich die Kommission bei der Prüfung verschiedener Indikatoren, die v.a. Höhe, Art und Zweck der Subvention, Situation und Größe des Unternehmens und Umfang der Tätigkeit des Unternehmens auf dem Binnenmarkt umfassen. Zusätzlich dazu legt die Kommission in Art. 5 FSR fest, welche Kategorien von Subventionen aus Sicht der Kommission am wahrscheinlichsten zu einer Verzerrung führen:

• Drittstaatliche Subventionen, die einem notleidenden Unternehmen gewährt werden, es sei denn, es liegt ein Umstrukturierungsplan vor, der geeignet ist, die langfristige Rentabilität des Unternehmens wiederherzustellen und der einen erheblichen Eigenbeitrag des Unternehmens vorsieht;
• Drittstaatliche Subventionen in Form einer unbegrenzten Garantie für Schulden oder Verbindlichkeiten des Unternehmens;
• Ausfuhrfinanzierungsmaßnahmen, die nicht im Einklang mit dem OECD-Übereinkommen über öffentlich unterstützte Exportkredite stehen;
• Drittstaatliche Subventionen, die einen Zusammenschluss unmittelbar erleichtern; und
• Drittstaatliche Subventionen, die ein Unternehmen in die Lage versetzen, im Rahmen eines Vergabeverfahrens ein ungerechtfertigt günstiges Angebot abzugeben, auf dessen Grundlage das Unternehmen den Zuschlag für den entsprechenden Auftrag erhalten könnte.

Stellt die Kommission nach diesen Maßstäben negative Auswirkungen einer drittstaatlichen Subvention fest, kann die Kommission etwaige Effekte mit möglicherweise positiven Auswirkungen auf die Entwicklung der betreffenden subventionierten wirtschaftlichen Tätigkeit auf dem Binnenmarkt abwägen und prüft dabei auch andere positive Auswirkungen der drittstaatlichen Subvention, wie etwa die umfassenderen positiven Auswirkungen in Bezug auf die einschlägigen politischen Ziele, insbesondere die der Union (Abwägungsprüfung, vgl. Art. 6 FSR). Dabei wird es an den Unternehmen liegen, positive Effekte nachzuweisen, da die Kommission ihre Prüfung naturgemäß nur auf die Informationen gründen kann, die von den beteiligten Unternehmen in der Anmeldung bereitgestellt werden.

Stellt die Kommission im Rahmen ihrer Prüfung fest, dass eine Verzerrung des Binnenmarktes auf Basis der drittstaatlichen Subvention vorliegt, kann sie zwecks Beseitigung der Verzerrung auf dem Binnenmarkt Abhilfemaßnahmen anordnen oder Verpflichtungszusagen für verbindlich erklären (vgl. Art. 7 Abs. 1 und 2 FSR). Wie bereits aus der Fusionskontrolle bekannt, können Abhilfemaßnahmen bzw. Verpflichtungszusagen sowohl strukturelle als auch verhaltensorientierte Auflagen umfassen. Denkbar wären z.B. die Gewährung von Lizenzen oder Zugang zu einer bestimmten Infrastruktur oder aber auch die Rückzahlung entsprechender Subventionen bzw. die Veräußerung von Vermögenswerten (vgl. Art. 7 Abs. 4 FSR).

 

V. Sanktionen / Vollzugsverbot

Bei Missachtung der FSR kann die Kommission sowohl Geldbußen als auch Zwangsgelder verhängen. Unrichtige bzw. irreführende Angaben zu finanziellen Zuwendungen können mit bis zu 1% des erzielten Gesamtumsatzes des Vorjahres geahndet werden (sowohl bei Zusammenschlüssen als auch öffentlichen Vergabeverfahren (vgl. Art. 17 Abs. 2, Art. 26 Abs. 2, Art. 33 Abs. 2 FSR)). Wird eine verpflichtende Anmeldung unterlassen, kann die Kommission Geldbußen in Höhe von bis zu 10% des Gesamtumsatzes verhängen (ebenfalls sowohl bei Zusammenschlüssen als auch öffentlichen Vergabeverfahren (vgl. Art. 26 Abs. 3, 33 Abs. 3 FSR)). Da anmeldepflichtige Zusammenschlüsse ferner dem aus der Fusionskontrolle bekannten Vollzugsverbot unterliegen, kann ein etwaiger Verstoß ebenfalls mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu 10% des Gesamtumsatzes geahndet werden.

 

VI. Ausblick für die Praxis

Durch die FSR werden M&A Transaktionen bzw. öffentliche Vergabeverfahren zunehmend komplexer:

• M&A-Beratung: Bereits jetzt muss im Rahmen von M&A-Transaktionen frühzeitig geprüft werden, ob die jeweilige Transaktion unter die Fusionskontrollregime der Mitgliedstaaten bzw. der Kommission fallen. Zudem bedarf es oft einer parallelen Prüfung, ob nationale Investitionskontrollregelungen einschlägig sind. Zusätzlich dazu erfordert es nunmehr auch einer Prüfung, ob ggf. eine Anmeldung nach der FSR einschlägig ist. Im Ergebnis wird die häufig ohnehin schon komplexe Transaktionsberatung vor weitere Herausforderungen gestellt, da Meldeverfahren nach der FSR zusätzlich in den vertraglichen Regelungen zw. den Parteien berücksichtigt werden müssen, die Transaktionsdauer von parallel und unabhängig voneinander laufender Prüfverfahren zunehmend schwerer zu prognostizieren ist und mit zunehmenden Prüfverfahren letztlich auch die Transaktionssicherheit schwerer zu bewerten sein wird.

• Unternehmensinterne Datenerhebung zu finanziellen Zuwendungen: Um eine rechtssichere Beratung am Maßstab der FSR gewährleisten zu können, müssen Unternehmen nunmehr intern den Erhalt finanzieller Zuwendungen – die sie weltweit erhalten – systematisch identifizieren, erfassen und zusammentragen. Da bereits die Erfassung und Auswertung etwaiger Daten mit einem sehr hohen Aufwand und dem Einsatz erheblicher zeitlicher bzw. personellen Ressourcen verbunden sein dürfte, besteht die Gefahr, dass sich Transaktionen erheblich verzögern, wenn die entsprechenden Daten noch nicht vorliegen. Folglich muss unternehmensintern ein System etabliert werden, welches eine dauerhafte und lückenlos Erfassung finanzieller Zuwendungen gewährleistet.  

Es bleibt abzuwarten, wie sich die FSR bzw. die Meldeverfahren in der Praxis entwickeln und ob die Kommission in der Lage sein wird, v.a. bei unproblematischen Fällen eine zügige und transparente Durchführung der Meldeverfahren zu gewährleisten. Mit Blick auf derzeit weiterhin offene Fragen, etwa zur Anwendung des materiellen Prüfungsmaßstabs und zur möglichen Begrenzung der Erfassung finanzieller Zuwendungen, wären Leitlinien zwecks Klarstellung wünschenswert. Mit einer Veröffentlichung ist aber vermutlich erst in einigen Jahren zu rechnen. Art. 46 Abs. 1 FSR sieht den Erlass von Leitlinien bis spätestens zum 12. Januar 2026 vor.

 

Link:

Die relevanten Texte finden Sie unter folgenden Links: FSR, DurchführungsVO und FAQ.