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Insight

中国技术进出口管制体系介绍

德峰 宋
2020/10/14

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斐石中国

严格来讲,中国有两套技术进出口管制体系。

一套是受《技术进出口管理条例》规范的民用领域技术的进出口;另一套是针对敏感物项及其相关技术的单独的出口管制体系,用于规范如核两用品、导弹、生物用品以及特定化学品的出口。
 
第二套体系将敏感物项与技术一并管理,而且只涉及出口管制。具体而言,该体系根据敏感物项的不同而进行分别管理。比如,核两用品与相关技术的出口由《核两用品及相关技术出口管制条例》管理,导弹及相关物项和技术的出口由《导弹及相关物项和技术出口管制条例》管理等。 
 
正在审议中的《出口管制法草案》明确将两用物项、军品、核以及其他与履行防扩散等国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项的出口管制统一纳入《出口管制法》的调整范围,从而有望结束出口管制体系下各类物项分而治之的现状。
 
  • 何谓技术进出口? 
 
简而言之,技术进出口是指技术的所有权或者使用权在境内外主体之间的跨境流通。技术出口是指境内技术由国内流向国外,而技术进口是指境外技术由国外流向国内。具体而言,受技术进出口管制的行为类型主要涉及技术类知识产权的转让与许可,包括专利(申请)、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权转让、植物新品种权以及技术秘密的转让与实施许可等。 以专利为例,大家可以思考在下面的几种情况下是否受到中国进出口的管制?
 
情形1:一中国公司将其拥有的一项美国专利许可给一家美国公司?
情形2:一美国公司将其拥有的一项中国专利转让给另一家美国公司?
情形3:一中国公司将其在中国开发的技术成果转让给其美国母公司在中国提交专利申请?
情形4:一中国公司将其在中国开发的技术成果转让给其美国母公司在美国提交专利申请?
情形5:一中国公司将其在中国完成的发明创造直接向美国专利商标局递交专利申请?
 
  • 进出口技术的目录管理
 
《技术进出口管理条例》对技术实行目录管理,即根据进出口技术的敏感性,将其划分为禁止类、限制类与自由类技术,并相应制定禁止、限制进口技术目录与禁止、限制出口技术目录。禁止目录中所列项目不得进出口,限制目录所列项目的进出口需要申请行政许可,目录以外的技术属于可自由进出口的技术。 
 
中国的禁止、限制技术进出口目录相对比较稳定。其中,禁止限制技术进口目录制定于2001,2007年修订后一直适用至今。禁止限制技术出口目录同样制定于2001年,2008年第一次修订,2020年8月第二次修订。
 
最新禁止限制出口目录的出台,正值中资企业与特朗普政府行政禁令斗智斗勇之际,格外引人关注。 尤其是,新修订的目录在限制出口技术目录部分的第十五类计算机服务业下增加了第18项:人工智能交互界面技术(包括语音识别技术、麦克风阵列技术、语音唤醒技术、交互理解技术等)与第21项. 基于数据分析的个性化信息推送服务技术。这两项技术被认为直接涉及字节跳动的核心算法,而字节跳动在美国的子公司TikTok正属于禁令针对的主要对象之一。
 
当下,TikTok为规避美国政府的行政禁令正在寻求与美国甲骨文和沃尔玛的合作,计划成立一家新的美国公司TikTok Global. 如果交易细节涉及到字节跳动技术的对外转让或者许可,比如字节跳动的个性化信息推送服务技术转让或者许可给未来的TikTok Global,则不论TikTok Global未来的控制权归谁,将不可避免地触发中国的技术出口管制,字节跳动必须寻求中国政府的技术出口许可。从日前字节跳动已经向北京市商务局递交了技术出口申请的情况来看,交易的内容很有可能涉及字节跳动的技术转让。
 
上述修改仅是其中一点,此次技术出口目录修订范围非常广泛,涉及内容也很多,几乎每个类别都有调整,甚至每个项目都有变化。所以,将此次修订仅仅理解为针对字节跳动公司在美国的交易而作出并不全面。
 
  • 限制进出口技术的审批流程 
 
限制类目录中所列技术的进出口需要向省级商务主管部门(省、自治区、直辖市和计划单列市的商务厅或者商务局)申请技术进出口许可。 
 
(一)限制类技术进出口的标准审查流程
 
1、限制技术进口审批流程

 
关于限制类技术的进口,技术进口经营者首先首先向省级商务主管部门提交限制技术进口申请。省级商务主管部门会同有关部门审批通过后,向技术进口经营者发出技术进口许可意向书。技术进口经营者只有在收到技术进口许可意向书之后,才能与外方开展技术进口的实质性谈判。 中外双方达成技术进口的合同之后,技术进口经营者再次向省级商务主管部门申请技术进口许可证。
 
2、限制技术出口审批流程

 
关于限制类技术的出口,技术出口经营者首先需要向省级商务主管主管提交限制技术出口申请,省级商务主管部门会同地方科技主管部门(地方科技厅或者科学技术委员会)审批通过后,向技术出口经营者发出技术出口许可意向书。技术出口经营者只有在收到技术出口许可意向书之后,才能与外方开展技术出口的实质性谈判。中外双方达成技术出口的合同之后,技术出口经营者再次向省级商务主管部门申请技术出口许可证。
 
(二)限制类技术进口的特殊审批流程
 

 
对于限制类技术进口,除了如上标准审批流程之外,技术进口经营者还可以在与外方签订技术进口合同之后直接向地方商务主管机构申请技术进口许可证,从而省去申请技术进口许可意向书的步骤。而技术出口经营者则必须先申请技术出口许可意向书,然后才能展开实质性的技术出口谈判。
 
(三)《知识产权对外转让有关工作办法(试行)2018》
 
国务院办公厅在2018年颁布《知识产权对外转让有关工作办法(试行)》,进一步明确了限制类技术出口中涉及知识产权对外转让的的规范细则,涉及知识产权类型包括专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权等;规范的行为类型包括权利人变更、独占实施许可以及知识产权实际控制人的变更。 其中,作者理解“知识产权实际控制人的变更”是指虽然名义上的知识产权权利人没有变化,但是由于权利人在与外资的并购或者其他交易中导致知识产权的实际控制权发生变化的也属于《办法》调整的范畴,扩大了《技术进出口条例》规范的技术出口的定义。 
 
首先,《办法》调整了与地方商务主管部门联合进行出口审批的对口主管部门,其中,专利权、集成电路布图设计专用权的审批划归地方知识产权局;植物新品种权的审批划归地方农业或者林业主管部门;而计算机软件著作权的审批仍然归属地方科技主管部门。
 
其次,《办法》明确了地方知识产权局与地方商务部门在出口审批中的权限。在此前《技术进出口条例》的规范体系下,商务主管部门“会同”地方科技主管部门进行审批,至于两个机构如何配合并无规定。根据《办法》的规定,涉及专利权、集成电路布图涉及专有权对外转让的,地方商务主管部门在收到技术出口申请之后应当将材料转交地方知识产权局,由地方知识产权局出具书面审查意见,反馈给地方商务主管部门。地方商务主管部门应当依据对口主管部门出具的意见作出审查决定。从而,在此类的技术出口审批中,省级商务部门成为了对外窗口,而地方知识产权局是实质的决定作出机构。
 
以下以专利权或者集成电路布图设计专用权为例,说明知识产权对外转让的审批流程。

 
四、限制类技术进出口的审查标准
 
根据商务部制定的《禁止进口限制进口技术管理办法2019》的规定,限制进口技术的审查包括审查拟进口技术是否危及国家安全、社会公共利益或者公共道德;是否危害人的健康或安全和动物、植物的生命或健康;是否破坏环境;是否符合我国对外承诺的义务。
 
根据商务部制定的《禁止出口限制出口技术管理办法2009》的规定,对于限制出口技术的审查应当从贸易审查和技术审查两个维度进行。其中,贸易审查应当包括拟申请技术出口是否符合中国的对外贸易政策,并有利于促进外贸出口;是否符合中国的产业出口政策,并有利于促进国民经济发展;是否符合我国对外承诺的义务;技术审查应当包括拟申请技术出口是否危及国家安全;是否符合我国科技发展政策,并有利于科技进步;是否符合我国的产业技术政策,并能带动大型和成套设备、高新技术产品的生产和经济合作。
 
  • 自由类技术进出口合同登记
 
禁止、限制技术进出口目录之外的技术则属于自由进出口技术。自由进出口技术不需要向商务主管部门申请行政许可,但是仍然应当在相应商务主管部门办理合同登记。除《政府核准的投资项目目录》和政府投资项目中由国务院或国务院投资主管部门核准或审批的项目项下的技术进口合同由商务部负责进行登记管理之外,其他的自由类的技术进出口合同由省级商务主管部门登记管理,并且省级商务主管部门可授权下一级商务主管部门对自由进出口技术合同进行登记管理。
 
自由进出口技术的合同登记办理流程:

 
六、办理技术进出口许可与合同登记的必要性
 
对于限制类技术出口而言,出口经营者必须首先申请到技术出口许可意向书然后才能与外方展开实质性谈判,技术出口合同必须在技术出口许可证签发后才能生效。限制类技术进口而言,虽然可以省去许可意向书的申请,但是技术进口合同同样必须在技术进口许可证签发后才能生效。
 
虽然自由类技术进出口合同自合同成立时生效,而不以登记为合同生效的条件,但是进出口经营者必须凭技术进出口许可证或技术进出口合同登记证办理外汇、银行、税务、海关等相关手续。另外,如果涉及权属变更,例如,办理专利权人或者申请人的变更,进出口经营者必须凭借技术进出口许可证或者登记证才能在国家知识产权局完成著录项目变更手续。
 
所以,对于技术进出口经营者而言,无论涉及限制类技术还是自由类技术,中国的技术进出口管制手续都是必须要完成的。否则,不仅难以与外方完成技术贸易,而且根据《技术进出口条例》的规定,有可能需要承担行政甚至刑事责任。
 
 

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