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I. Aktuelle Gesetze und Regularien
Referentenentwurf zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) vom 11.10.2018 – Related Party Transactions
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat am 11. Oktober 2018 den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) veröffentlicht. Die zweite Aktionärsrechterichtlinie ist bis zum 10. Juli 2019 in deutsches Recht umzusetzen. Ziel der Richtlinie ist, die Mitwirkung der Aktionäre börsennotierter Gesellschaften zu verbessern und die grenzüberschreitende Information und Ausübung von Aktionärsrechten zu erleichtern.
Wesentliche Geschäfte börsennotierter Gesellschaften mit ihnen nahestehenden Unternehmen und Personen (sog. Related Party Transactions) müssen künftig spätestens bei ihrem Abschluss veröffentlicht werden (§ 48a Abs. 1 WpHG-E) und bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 111b AktG-E). Hintergrund der Regelung ist, dass die in den Blick genommenen Geschäfte häufig nicht zu marktüblichen Konditionen abgeschlossen werden, was die Gesellschaft und ihre Aktionäre schädigt. Von einem wesentlichen Geschäft ist nach dem Entwurf auszugehen, wenn der Wert des Geschäfts mehr als 2,5 % der Summe aus Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft beträgt.
Für die Definition der nahestehenden Unternehmen oder Personen greift der Referentenentwurf auf Vorschriften aus internationalen Rechnungslegungsstandards zurück (§ 111a Abs. 1 AktG-E):
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Nahestehende Person ist nach dem Entwurf eine Person oder ein Familienangehöriger dieser Person, die das Unternehmen beherrscht, an dessen gemeinsamer Führung beteiligt ist, maßgeblichen Einfluss auf das Unternehmen hat oder eine Schlüsselposition im Management des Unternehmens oder dessen Muttergesellschaft bekleidet. Adressaten der Richtlinie sind also insbesondere Vorstände und Aufsichtsräte sowie deren Familienmitglieder (vgl. International Accounting Standards (IAS) 24.9 Buchstabe b.).
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Nahestehende Unternehmen sind u.a. solche Unternehmen, die zum Konzern dazugehören (vgl. International Accounting Standards (IAS) 24.11).
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Ein Geschäft im Sinne der Richtlinie soll insbesondere vorliegen bei Rechtsgeschäften oder Maßnahmen, durch die ein Gegenstand oder ein anderer Vermögenswert entgeltlich oder unentgeltlich übertragen oder überlassen wird (IAS 34.9).
Ausnahmsweise soll kein Geschäft im Sinne der Richtlinie vorliegen, wenn das Geschäft nicht im Bereich des ordentlichen Geschäftsganges liegt oder zu marktüblichen Konditionen getätigt wird. Für die Gesellschaft außergewöhnliche Geschäfte werden damit ausgenommen. Für die Marktüblichkeit von Geschäften im ordentlichen Geschäftsgang kommt es auf einen Drittvergleich ('at arm's-length principle') an. Ob die Voraussetzungen dieser Ausnahme erfüllt sind, muss die Gesellschaft in einem internen Verfahren prüfen (§ 111a Abs. 2 AktG-E). Ferner enthält § 111a Abs. 3 AktG-E einen umfangreichen Katalog mit weiteren Ausnahmen. Insbesondere gelten Geschäfte mit Tochterunternehmen, die im 100 %igen Anteilsbesitz der Gesellschaft stehen und Geschäfte, die der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen sowie solche Geschäfte, die allen Aktionären unter gleichen Bedingungen angeboten werden, nicht als Geschäfte nahestehender Personen.
Für eine Compliance mit den neuen gesetzlichen Regelungen wird es für Vorstand und Aufsichtsrat zunächst darauf ankommen, 'Related Party Transactions' sicher zu identifizieren. Eine besonders sorgfältige Auseinandersetzung mit dem Geschäft dürfte dann nötig sein, wenn der Nachweis geführt werden soll, dass es außergewöhnlich oder marktüblich ist. Fehlt es für ein Geschäft im Sinne der Richtlinie an der erforderlichen Zustimmung, ist das Geschäft im Außenverhältnis zwar wirksam. Jedoch kommt eine Haftung des Vorstandes nach § 93 Abs. 2 AktG in Betracht. Fehlt es an einer erforderlichen Bekanntmachung, kann dies mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu EUR 500.000 geahndet werden.
Constantin Schulte-Steinberg, Düsseldorf
Referentenentwurf zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) vom 11.10.2018 – Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung börsennotierter Gesellschaften
Der am 11. Oktober 2018 vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) veröffentlichte Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) enthält unter anderem Regelungen zur Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung börsennotierter Gesellschaften, die im Folgenden zusammenfassend dargestellt werden:
Vorstandsvergütung
Gemäß § 87a Abs. 1 S. 1 AktG-E legt der Aufsichtsrat die Vergütungspolitik der Vorstandsmitglieder fest. An die Inhalte dieser Vergütungspolitik stellt § 87a Abs. 1 S. 2 AktG-E konkrete Anforderungen, u.a. muss der Beitrag der Vergütung zur Förderung der Geschäftsstrategie und zur langfristigen Entwicklung der Gesellschaft aufgezeigt werden (§ 87a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG-E).
Die Vergütungspolitik ist von der Hauptversammlung zu billigen (§ 120a Abs. 1 S. 1 AktG-E), der Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 120a Abs. 1 S. 3 AktG-E). Das Votum der Hauptversammlung hat keinen zwingenden Charakter – wird die Billigung nicht erteilt, berührt dies nicht die Wirksamkeit der Vorstandsvergütung. Allerdings hat der Aufsichtsrat in diesem Fall im Folgejahr die Pflicht, die Vergütungspolitik zu überprüfen und der Hauptversammlung erneut vorzulegen (§ 120a Abs. 3 AktG-E). Hierbei ist der Aufsichtsrat nicht gezwungen, sämtlichen Forderungen der Aktionäre Rechnung zu tragen, sondern hat lediglich darzulegen, welche Änderungen er vorgenommen hat und inwieweit Ansichten und Wünsche von Aktionären berücksichtigt wurden (§ 120a Abs. 3 AktG-E i.V.m. § 87a Abs. 1 S. 2 Nr. 9 AktG-E).
Aufsichtsratsvergütung
Die Hauptversammlung beschließt mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, wobei auch Bestätigungsbeschlüsse zulässig sind (§ 113 Abs. 3 S. 1 AktG-E). Der Beschluss soll in Anlehnung an die Vergütungspolitik der Vorstände die insofern geforderten Mindestangaben enthalten (§ 113 Abs. 3 S. 3 AktG-E i.V.m. § 87a Abs. 1 S. 2 AktG-E), wobei die Nichtbeachtung keinen Anfechtungsgrund darstellt.
Vergütungsbericht
Vorstand und Aufsichtsrat erstellen jährlich einen Vergütungsbericht, in dem die Vergütung jedes einzelnen Organmitglieds des Unternehmens sowie des Konzerns für das vergangene Geschäftsjahr dargestellt wird (§ 162 Abs. 1 S. 1 AktG-E). §§ 162 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 AktG-E enthalten inhaltliche Mindestanforderungen an den Vergütungsbericht. Der Vergütungsbericht ist durch den Abschlussprüfer zu prüfen (§ 162 Abs. 3 AktG-E). Der so erstellte und geprüfte Vergütungsbericht ist für das jeweils vorausgegangene Geschäftsjahr von der Hauptversammlung zu billigen (§ 120a Abs. 4 AktG-E). Bei kleinen und mittelgroßen Gesellschaften (KMU) im Sinne des § 267 Abs. 1, 2 AktG kann die Billigung durch einen Tagesordnungspunkt zur Erörterung des Vergütungsberichts ersetzt werden (§ 120a Abs. 5 AktG-E).
Florian Klose, Düsseldorf
Referentenentwurf für das neue WpPG
Am 21. Juli 2019 wird die sog. Prospektverordnung (Verordnung (EU) 2017/1129 – EU-ProspektVO) in vollem Umfang in Kraft treten. Da die EU-ProspektVO keiner weiteren Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedarf, ist sie in Deutschland unmittelbar anwendbares Recht (vgl. CCM-Newsletter Januar 2018).
Die neue EU-ProspektVO regelt die Prospektvorgaben für das öffentliche Angebot von Wertpapieren sowie bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem geregelten Markt. Insbesondere sieht sie zugunsten eines vereinfachten Zugangs von Unternehmen zur Finanzierung über den Kapitalmarkt Erleichterungen bei der Prospekterstellung vor, beispielsweise bei öffentlichen Wertpapierangeboten von kleinen und mittleren Unternehmen und bei Zweitemissionen börsennotierter Unternehmen.
Da jedoch im Hinblick auf die zivilrechtliche Prospekthaftung zur Bestimmung der zuständigen Behörde und ihrer Befugnisse sowie zu Verwaltungsmaßnahmen und Sanktionen weiterhin nationaler Regelungsbedarf besteht, müssen die einzelnen Mitgliedstaaten insoweit die nach der EU-Prospektverordnung erforderlichen gesetzgeberischen Maßnahmen treffen. Darüber hinaus ist beabsichtigt, die mit dem Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze vom 10. Juli 2018 (BGBl. I 1102) eingeführten Ausnahmen von der Prospektpflicht im Wesentlichen beizubehalten (ausführlich hierzu Voß, ZBB 2018, 305 ff. und CCM-Newsletter September 2018).
Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstands, dass die EU-ProspektVO unmittelbar gilt, werden nunmehr auf nationaler Ebene zahlreiche Vorschriften des Wertpapierprospektgesetzes (WpPG) aufgehoben, soweit sich deren Regelungsgehalt in der EU-Prospektverordnung findet. Der Referentenentwurf des BMF liegt nunmehr vor.
Im Einzelnen ist vorgesehen, dass die BaFin als zuständige Behörde im Sinne der EU-ProspektVO bestimmt wird und damit weiterhin für die Prospektbilligung zuständig bleibt. Zudem soll eine Anpassung der Bußgeldtatbestände des WpPG erfolgen, um sowohl Verstöße gegen die EU-ProspektVO als auch gegen die einschlägigen nationalen Bestimmungen mit Sanktionieren belegen zu können. Im Wesentlichen unverändert übernommen werden die bekannten Regeln zur Prospekthaftung und Haftung bei Wertpapier-Informationsblättern (WIBs).
Schließlich bleiben die mit Wirkung zum 21. Juli 2018 eingeführten Ausnahmen von der Prospektpflicht bestehen. Aus rechtssystematischen Erwägungen sowie für erleichterte Kapitalmarktfinanzierung bei sog. "kleinen Wertpapierangeboten" soll eine Anpassung in zweierlei Hinsicht erfolgen: Zum einen wird ein Gleichlauf der Obergrenze für prospektfreie Angebote hergestellt. Zum anderen wird bei Bezugsrechtsemissionen an bestehende Aktionäre auf die Einzelanlageschwellen für nicht qualifizierte Anleger als weitere Bedingung der Prospektausnahme verzichtet. Wir werden an dieser Stelle über den weiteren Fortgang des Gesetzgebungsverfahrens berichten.
Dr. Thorsten Voß, Frankfurt am Main / Dr. Rüdiger Litten, Frankfurt am Main / Dr. Sven Labudda, Hamburg / Dr. Axel Hoppe, Düsseldorf/Frankfurt am Main
Kodexreform 2019 – Kodexkommission veröffentlicht Entwurf für grundlegend geänderten Deutschen Corporate Governance Kodex
Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK) hat am 6. November 2018 die Vorschläge für Änderungen des DCGK auf ihrer Website veröffentlicht.
Neue Grundstruktur des DCGK
Der durch lange Jahre der Anwendung den Unternehmen vertraut gewordene Aufbau des DCGK soll grundlegend geändert werden. Statt des bisherigen numerischen Aufbaus mit arabischen Ziffern und bis zu drei Gliederungsebenen soll es künftig vier durch Großbuchstaben gekennzeichnete Gliederungsebenen geben, die durch römische Ziffern ergänzt werden.
Zu begrüßen ist sicherlich, dass der Text des DCGK insgesamt deutlich entschlackt werden soll. Der hierdurch erzielte geringere Umsetzungsaufwand für die Unternehmen dürfte aber zumindest in der ersten Umsetzungsperiode dadurch wieder zunichte gemacht werden, dass sich die Unternehmen an den neuen Aufbau gewöhnen und ihre Erklärungen grundlegend neu formulieren müssen. Ferner bedeuten die neu in den DCGK aufgenommenen 30 fortlaufend nummerierten Grundsätze, die von den Unternehmen neben den Empfehlungen und Anregungen zu beachten sind, einen Mehraufwand für die Unternehmen. Gemäß dem Entwurf sollen Vorstand und Aufsichtsrat künftig zu dem Grundsätzen erläutern, auf welche Weise sie diese anwenden ("apply and explain"). Die Kommission geht dabei davon aus, dass sich die Erläuterung weitgehend mit den nach § 289f Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 HGB in die Erklärung zur Unternehmensführung aufzunehmenden Erläuterungen deckt und sich der Umsetzungsaufwand für die Unternehmen in Grenzen hält.
Die angesprochene Entschlackung des DCGK soll vor allem dadurch erreicht werden, dass künftig auf die Wiedergabe von gesetzlichen Bestimmungen verzichtet wird, die nach Ansicht der Kommission nicht die Qualität von Grundsätzen haben.
Zu begrüßen ist ferner, dass die Kommission das bisherige Nebeneinander von Corporate Governance-Bericht und Erklärung zur Unternehmensführung beenden will. Nach Grundsatz 17 des Entwurfs berichten Aufsichtsrat und Vorstand künftig jährlich in der Erklärung zur Unternehmensführung über die Corporate Governance der Gesellschaft.
Ausgewählte Neuerungen des Entwurfs betreffen die folgenden Themen:
Empfehlungen zur Arbeit und zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats
In den DCGK soll eine Empfehlung aufgenommen werden, dass die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats künftig auf der Internetseite der Gesellschaft veröffentlicht wird, was einer auch schon bislang verbreiteten Praxis entspräche. Im Bericht des Aufsichtsrats soll zudem individualisiert darüber berichtet werden, an wie vielen Sitzungen des Plenums und der Ausschüsse die einzelnen Mitglieder teilgenommen haben. Dies soll die Sitzungsdisziplin der Mitglieder erhöhen, erscheint aber unter dem Aspekt des Persönlichkeitsschutzes der Aufsichtsratsmitglieder nicht bedenkenfrei ("naming and shaming"). Vorzugswürdig erschiene es daher auf anderem Wege die Sitzungsdisziplin zu erhöhen, etwa durch eine Empfehlung, ab einer bestimmten Anzahl ohne wichtigen Grund verpasster Sitzungen eine Kürzung der Vergütung vorzusehen.
Gemäß Empfehlung B.1 des Entwurfs sollen die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseignerseite künftig für nicht mehr als drei Jahre bestellt werden. Ob eine solche Verkürzung der Amtszeit tatsächlich im Unternehmensinteresse wünschenswert ist, sei dahingestellt, in der Praxis dürfte sie aber zumindest bei ihrer erstmaligen Umsetzung mitunter zu Problemen führen. Nicht selten sehen Satzungsregelungen vor, dass die Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung zwingend für die längere gesetzliche Amtszeit bestellt werden. Um der neuen Empfehlung nachkommen zu können, müssten die betreffenden Gesellschaften also erst ihre Satzung ändern und die Bestellung für kürzere Amtsperioden erlauben.
Verschärft wurden die Empfehlungen zur Anzahl höchstens zulässiger Aufsichtsratsmandate. So sollen Aufsichtsratsmitglieder künftig insgesamt nicht mehr als fünf Mandate bei börsennotierten Gesellschaften oder vergleichbare Funktionen wahrnehmen, wobei ein Aufsichtsratsvorsitz doppelt zählt. Wer dem geschäftsführenden Organ einer Unternehmung angehört, soll insgesamt nicht mehr als zwei Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften oder vergleichbare Funktionen und keinen Aufsichtsratsvorsitz wahrnehmen. Die Empfehlungen sollen dem sog. Overboarding entgegenwirken und sind in ihrer Zielrichtung zu unterstützen. Allerdings erscheint gerade die zweite Empfehlung eher holzschnittartig. Es sollte eine Öffnung für Geschäftsführungsmandate ohne nennenswerte Arbeitsbelastung gemacht werden, wie sie bspw. bei Family Offices oder rein vermögensverwaltenden Gesellschaften die Regel sind.
Des Weiteren werden im DCGK nunmehr erstmals Kriterien für die Einschätzung der Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichstrats genannt und neue Empfehlungen für die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats sowie einzelner seiner Mitglieder abgegeben.
Empfehlungen zur Besetzung des Vorstands und zu seiner Vergütung
Der Entwurf des DCGK sieht in C.2 nunmehr eine Empfehlung vor, wonach ein Vorstand bei erstmaliger Bestellung nicht länger als drei Jahre bestellt werden soll. Nach Ansicht der Kommission entspreche dies einer ohnehin weithin geübten Praxis. Die Empfehlung kann aber im Einzelfall die Handlungsfreiheit des Aufsichtsrats bei der Anwerbung neuer Vorstände einschränken. Zudem besteht hierfür in den nicht seltenen Fällen kein Bedürfnis, in denen sich Führungskräfte auf nachgelagerten Konzernebenen bewährt haben und erstmals zum Vorstand der Mutter bestellt werden sollen.
Den Passagen des DCGK, die sich der Vorstandsvergütung widmen, liegt die Annahme einer bereits erfolgten Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) zugrunde (s.o.). Empfehlungen zur Darstellung des Systems der Vorstandsvergütung und zur individualisierten Offenlegung der Vorstandsvergütung entfallen daher ebenso wie die entsprechenden Mustertabellen.
Gemäß der Empfehlung D.7 soll die langfristig variable Vergütung in Aktien der Gesellschaft gewährt werden, die mindestens vier Jahre lang nicht veräußert werden können. Zwar ist es grundsätzlich wünschenswert, wenn der Vorstand Aktien an der Gesellschaft, die er leitet, hält, warum dies aber gerade durch eine zwangsläufige Umwandlung von langfristiger variabler Vergütung in Aktien bewerkstelligt werden soll, erschließt sich nicht. Insoweit wäre eine isolierte Empfehlung, einen Teil der Vorstandsvergütung in Aktien zu gewähren, sinnvoller. Der Zeitraum von vier Jahren erscheint zudem willkürlich gewählt und zu lange bemessen. Die Kommission argumentiert, dass sich der Erfolg strategischer Maßnahmen meist erst deutlich später herausstellt. Dies dürfte zutreffen, weshalb auch ein entsprechend langer Betrachtungszeitraum der langfristigen variablen Vergütungsbestandteils gewählt werden sollte. Zudem besteht die Gefahr, dass während der Haltefrist strategische Maßnahmen, die von dem begünstigten Vorstand eingeleitet wurden, von seinen Nachfolgern mit der Folge eines Kursrückgangs rückgängig gemacht werden oder aus anderen Gründen ein Kursrückgang eintritt, den der vormalige Vorstand nicht zu verantworten hat.
Bemerkenswerte Streichungen
Die Kommission sieht nunmehr von einer Empfehlung eines Selbstbehalts für D & O-Versicherungen von Aufsichtsräten ab. In Zukunft soll es ferner keine Empfehlung mehr geben, wonach Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz den Aktionären bekanntgegeben werden sollen. In der Praxis geschah dies bislang verbreitet in der Einberufung der Hauptversammlung, die über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu entscheiden hatte.
Ausblick
Die Konsultationsphase zu den Vorschlägen der Kommission für einen neuen DCGK läuft noch bis 31. Januar 2019.
Dr. Axel Hoppe, Düsseldorf/Frankfurt am Main
II. Aktuelle Rechtsprechung
BGH - Urteil vom 25.9.2018 (II ZR 190/17) – Neues zum Acting in Concert
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Grundsatzurteil vom 25. September 2018 (II ZR 190/17) zu § 22 Abs. 2 WpHG aF (jetzt § 34 Abs. 2 WpHG) entschieden, dass für die Frage des sog. acting in concert die formale Betrachtungsweise gilt. Danach stellen Absprachen zwischen Aktionären kein acting in concert dar, wenn sie nur eine einmalige Handlung der Aktionäre umfassen. Auf die Tragweite der Handlung kommt es demnach nicht an. Das Urteil ist nicht nur für Finanzinvestoren, sondern für alle Aktionäre von erheblicher Bedeutung, weil durch die nun erleichterte Bündelung von Stimmrechten, stärker auf die Aktiengesellschaft Einfluss genommen werden kann, ohne dass eine Stimmrechtszurechnung zu befürchten ist.
Einem Meldepflichtigen werden Stimmrechte eines Dritten aus Aktien des Emittenten in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf diesen Emittenten auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt; ausgenommen sind Vereinbarungen in Einzelfällen. Ein abgestimmtes Verhalten setzt voraus, dass der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten in sonstiger Weise zusammenwirken. Ein Zusammenwirken in sonstiger Weise kann auch außerhalb der Hauptversammlung vorliegen und erfordert die koordinierte, auf einer gemeinsamen Absprache und Strategie beruhende Ausübung gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflusses auf den Emittenten, wobei eine tatsächliche Einflussnahme nicht erforderlich ist, sondern bereits die bloße Absicht genügt. So kann das Zusammenwirken mit dem Ziel, die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden zu beeinflussen, ein acting in concert erfüllen, wenn der Meldepflichtige und der Dritte die Absicht haben, diese Wahl als Mittel zu nutzen, um eine bereits konkretisierte, dauerhafte und erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung herbeizuführen.
Der BGH stellte hierzu zunächst klar, dass von der Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten weder die erstmalige Bestimmung der Unternehmenspolitik noch eine Abrede mit dem Ziel, eine bestehende unternehmerische Ausrichtung und damit die jeweils bestehende Unternehmenspolitik beizubehalten, erfasst werden.
Des Weiteren entschied der BGH, dass die Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten im vorliegenden Fall eine Vereinbarung in einem Einzelfall darstellte, bei der eine Stimmrechtszurechnung nicht stattfindet. Die Absprache zwischen zwei Aktionären war auf die einmalige gemeinsame Stimmrechtsausübung auf der Hauptversammlung gerichtet, um den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden abzuberufen und weitere Vertreter in den unterbesetzten Aufsichtsrat zu wählen, um so eine Neuausrichtung der Beklagten erreichen zu können. Diese Verhaltensabstimmung umfasste somit neben ihrem koordinierten Stimmverhalten in der einzuberufenden Hauptversammlung jedenfalls auch eine weitreichende Zielvereinbarung im Hinblick auf die mittels der beabsichtigten vollständigen Neubesetzung des Aufsichtsrats angestrebte geschäftliche Neuausrichtung der beklagten Emittentin.
Das steht jedoch nach Auffassung des BGH der Annahme eines privilegierten Einzelfalls nicht entgegen. Nachdem der BGH es bislang offen gelassen hat, wie der Einzelfall zu bestimmen ist, hat er sich nun ausdrücklich für die formale Bestimmung entschieden, d.h. bezogen auf die Häufigkeit des Abstimmungsverhaltens. Nach diesem formalen Verständnis sind als Einzelfall alle Abstimmungen zu verstehen, deren Umsetzung nur eine einmalige Handlung der Aktionäre erfordert, Danach liegt eine die Stimmrechtszurechnung ausschließende Vereinbarung in einem Einzelfall auch dann vor, wenn das abgestimmte Verhalten des Meldepflichtigen und des Dritten über die gemeinsame Ausübung von Stimmrechten für den Emittenten nachhaltige oder dauerhafte unternehmenspolitische Folgen nach sich ziehen würde. Für eine solche formale Bestimmung des Einzelfalls spricht nach Auffassung des BGH nicht nur der Wortlaut der Norm, sondern auch der Aspekt der Rechtssicherheit. Würde man die Vereinbarung zu einer einzelnen Abstimmung bereits für ausreichend erachten, sofern diese Abstimmung nur eine hinreichend nachhaltige Wirkung in der Zukunft zeitigt, so wäre unsicher, welchen Abstimmungsgegenständen eine derart hinreichende Bedeutung beizumessen wäre. Auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes seien solche Vereinbarungen von einer Stimmrechtszurechnung auszunehmen, denen es an einer Kontinuität des abgestimmten Verhaltens fehlt.
Dr. Susanne Rückert, Düsseldorf
BGH - Urteil vom 18.9.2018 (II ZR 152/17) – Neues zur Organhaftung: Verjährungsbeginn für Ersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder
Der BGH hat mit Urteil vom 18. September 2018 (II ZR 152/17) eine für die Organhaftung von Aufsichtsratsmitgliedern bedeutende Entscheidung getroffen, mit der der Pflichtenkatalog des Aufsichtsrats weiter verschärft wurde. Er entschied, dass die Verjährung von Schadensersatzansprüchen einer Aktiengesellschaft gegen ein Aufsichtsratsmitglied gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2, Abs. 6 AktG wegen Verjährenlassens von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ein Vorstandsmitglied erst mit dem Zeitpunkt der Verjährung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied beginnt. Das gilt auch dann, wenn der Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied darauf beruht, dass dieses Einlagen an das Aufsichtsratsmitglied zurückgewährt hat.
In dem vom BGH zu entscheidenden Fall ging es um Schadensersatzansprüche einer Aktiengesellschaft gegen ihren ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden, der zugleich der von der Pflichtwidrigkeit des Vorstands begünstigten Aktionär der Klägerin war, da der Vorstand dem Beklagten verbotenerweise Einlagen zurückgewährte bzw. kapitalersetzende Darlehen zurückzahlte. Als Aufsichtsrat der Klägerin war der Beklagte verpflichtet, eigenverantwortlich das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern aus ihrer organschaftlichen Tätigkeit zu prüfen und, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorlagen, solche – gegen sich selbst – zu verfolgen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann er der Gesellschaft nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zum Schadensersatz verpflichtet sein.
Die Verjährung dieser Pflichten des Aufsichtsrats beginnt nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 200 Satz 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs. Das war nach Auffassung des BGH hier der Zeitpunkt, in dem etwaige Ersatzansprüche der Klägerin gegen den Vorstand wegen der streitgegenständlichen Zahlungen verjährt sind. Erst in diesem Zeitpunkt sei die Gesellschaft in der Lage, ihren Anspruch gerichtlich geltend zu machen, denn bis zum Eintritt der Verjährung sei die gebotene Geltendmachung durch den Beklagten als Aufsichtsrat noch nachholbar und offen, ob sein risikobehaftete Verhalten (Unterlassen) letztlich zu dem mit der Klage geltend gemachten Schaden der Klägerin führen würde. Die Rechtsprechung des Senats zum Verjährungsbeginn für die Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen Verjährenlassens von Rückforderungsansprüchen der Gesellschaft nach § 31 GmbHG sei auf die Haftung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 AktG wegen Verjährenlassens von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand aufgrund verbotener Einlagenrückgewähr nicht übertragbar.
Dass der Beklagte hier nicht nur Aufsichtsrat, sondern zugleich der durch die verbotene Einlagenrückgewähr begünstigte Aktionär war, gab keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Bei der Pflicht zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand handelt es sich um eine gesonderte Pflicht mit eigenem Prüfungsumfang, die an die vorherige Pflicht zur Verhinderung von Vorstandspflichtverletzungen anschließt und somit auch zu einem selbständig verjährenden Schadensersatzanspruch führt. Anderenfalls wäre ein Aufsichtsrat, dem außer dem Verjährenlassen der Ersatzforderung gegen den Vorstand noch eine weitere Aufsichtsratspflichtverletzung im Vorfeld bzw. im Zusammenhang mit der Vornahme der verbotenen Einlagenrückgewähr anzulasten ist, und der darüber hinaus noch selbst durch diese Einlagenrückgewähr begünstigt wird, verjährungsmäßig besser gestellt, als ein Aufsichtsrat, dem "nur" eine Pflichtverletzung durch Verjährenlassen der Ersatzforderung gegen den Vorstand vorzuwerfen ist.
Unzutreffend ist auch, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten auch deshalb ausscheide, weil er sich zur Vermeidung der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzung habe selbst bezichtigen müssen, was von ihm nach allgemeinen Grundsätzen nicht verlangt werden könne. Das rein persönliche Interesse des Beklagten, sich durch die Verfolgung der Ersatzansprüche gegen den Vorstand nicht mittelbar zugleich seiner eigenen damit zusammenhängenden Pflichtverletzungen sowohl als Aktionär gemäß § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG als auch als Aufsichtsrat gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG zu bezichtigen und einem Schadensersatz-bzw. Rückzahlungsanspruch aussetzen zu müssen, vermag keine Ausnahme von seiner Pflicht zur Anspruchsverfolgung zu begründen. Die besondere Überwachungs- und Schutzfunktion des Aufsichtsrats würde anderenfalls unterlaufen. Insbesondere würde die Freistellung von einer Verfolgungspflicht gerade denjenigen ungerechtfertigt entlasten, der zuvor zum Nachteil der Gesellschaft seine Pflichten verletzt hat und auch denjenigen unberechtigt bevorzugen, der zum Nachteil der Gläubiger besonders rechtswidrig, weil unter Verstoß gegen eine von ihm übernommenen besonderen Überwachungspflicht und zudem zu seinem eigenen Vorteil, gehandelt hat. Ob diese Pflicht zur Anspruchsverfolgung gegen den Vorstand dort ihre Grenzen findet, wo sie eine Offenbarung eigenen strafbaren Verhaltens bedeuten würde, erscheint nach Ansicht des BGH im Hinblick auf die besondere Funktion des Aufsichtsrats fraglich, zumal seinen Interessen in einem solchen Fall ggf. auch durch ein strafrechtliches Verwertungsverbot hinreichend Rechnung getragen werden könnte.
Dr. Susanne Rückert, Düsseldorf
OLG Stuttgart – Wirksamkeit einer außerordentliche Kündigung eines Geschäftsführers wegen Löschung geschäftlicher Kontakte
Das Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart hat am 7. Februar 2018 (Az.: 3 U 20/17) über die Berufung eines Geschäftsführers der Beklagten entschieden, dem die Beklagte u.a. wegen der bewussten Löschung von geschäftlichen Kontaktdaten außerordentlich gekündigt hatte. Die Vorinstanz (Landgericht Stuttgart) hatte die außerordentliche Kündigung u.a. wegen der Löschung der geschäftlichen Kontakte bestätigt und die Klage abgewiesen. Auch das OLG Stuttgart sah die außerordentliche Kündigung aufgrund der zielgerichteten Löschung von E-Mail-Kontakten als gerechtfertigt an. Derzeit ist das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers anhängig.
Der Kläger war seit Juni 2011 Geschäftsführer der Beklagten. Am 1. Juni 2016 kündigte der Kläger sein Anstellungsverhältnis mit der Beklagten ordentlich zum 31. Dezember 2016. Am 7. Juni 2016 löschte der Kläger E-Mail-Kontaktdaten in seinem dienstlichen E-Mail-Postfach. Gleichzeitig setzte der Kläger sowohl sein dienstliches Tablet sowie sein dienstliches Smartphone auf Werkseinstellungen zurück, wodurch die dort lokal gespeicherten Daten gelöscht wurden. Am 22. Juni 2016 kündigte die Beklagte das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger ohne Angabe von Gründen außerordentlich. Auf Anforderung des Klägers nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung rechtfertigte die Beklagte die außerordentliche Kündigung u.a. mit der Löschung der Daten durch den Kläger.
Nach Auffassung des OLG Stuttgart war es zunächst unerheblich, dass die Löschung der Daten der Beklagten erst nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bekannt geworden war. Ein Nachschieben der Kündigungsgründe – auch noch im Rechtsstreit – sei zulässig, sofern die Kündigungsgründe bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden waren. Über das Nachschieben des Kündigungsgrundes habe dabei das für eine Kündigung zuständige Organ zu entscheiden.
Das OLG Stuttgart sah es zudem als erwiesen an, dass der Kläger die überwiegende Anzahl der E-Mail-Kontakte zielgerichtet, mit Schädigungsabsicht gelöscht hatte und stellte klar, dass das zielgerichtete Löschen von geschäftlichen Kontaktdaten die außerordentliche Kündigung des Klägers nach § 626 BGB rechtfertige. Die eigenmächtige Löschung betrieblicher Daten sei grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu tragen, ohne dass es darauf ankomme, ob und mit welchem Aufwand die Daten wiederherstellbar seien und in welchem Umfang diese Daten vom Arbeitgeber für den weiteren Geschäftsablauf benötigt würden. Der Arbeitgeber könne vom Geschäftsführer als Selbstverständlichkeit verlangen, dass die Arbeitsergebnisse – wozu auch elektronische Daten gehörten – zur Verfügung gestellt und nicht vernichtet würden. Die Schwerpunktaufgabe des Klägers habe gerade darin bestanden, Neukunden für die Beklagte zu akquirieren, so dass es für die Beklagte von Bedeutung gewesen sei, dass die vom Kläger geknüpften Kontakte auch dann erhalten blieben, wenn diese über bloße Vorgespräche nicht hinausgelangt und noch nicht zum Vertragsschluss geführt hätten. Dies hätte insbesondere vor dem Hintergrund des baldigen Ausscheidens des Klägers gegolten, da dessen Gedächtnis im Hinblick auf geschäftliche Kontakte alsbald nicht mehr zur Verfügung gestanden hätte.
Friederike Spaniol, Düsseldorf
III. Weitere Veröffentlichungen Fieldfisher
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