Accessing the German Market

This briefing describes the possibilities for third country credit and financial services institutions which do not benefit from EU passporting rights to access the German market.

Ein Briefing für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute aus Drittländern

Einführung

Dieses Briefing beschreibt die Möglichkeiten für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute aus Drittländern, die keine EU-Passrechte haben, um Zugang zum deutschen Markt zu erhalten. (Zahlungsdienstleister unterliegen ähnlichen Regelungen, sind aber von diesem Briefing nicht betroffen.) Im Falle eines so genannten harten Brexits ist es nicht unwahrscheinlich, dass das Vereinigte Königreich als Drittland eingestuft würde, und folglich würden auch britische Kredit-/Finanzdienstleistungsinstitute wie alle anderen Unternehmen aus Drittländern behandelt.

Drittstaatliche Unternehmen, die Bank- oder Finanzdienstleistungen anbieten wollen und nicht in den Genuss von EU-Passrechten kommen, benötigen in der Regel eine Lizenz der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 Nr. 2 BGB. 32 KWG des Kreditwesengesetzes (KWG), es sei denn, sie können sich auf eine Freistellung oder eine umgekehrte Aufforderung berufen.
Grundsätzlich gibt es die folgenden Formen des Zugangs zum deutschen Markt:

1. Gründung einer neuen Tochtergesellschaft und Beantragung einer Lizenz;

2. Erwerb eines bestehenden deutschen Kredit-/Finanzdienstleistungsunternehmens, das bereits eine Lizenz besitzt;

3. Gründung einer Niederlassung;

4. Umwandlung einer EU-Niederlassung in eine Drittlandsniederlassung oder eine Tochtergesellschaft (im Falle von britischen Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten);

5. Beantragung einer Befreiung nach § 2 Abs. 2 S. 1. 5 KWG;

6. Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen, die auf umgekehrten Einforderungsregeln beruhen;

7. Anwendung der Regeln des gebundenen Vermittlers (nur anwendbar in Bezug auf Anlagevermittlung, Platzierungsgeschäft oder Anlageberatung.)

1. Gründung einer Tochtergesellschaft und Beantragung einer Lizenz

Eine Möglichkeit, Finanzdienstleistungen und Bankgeschäfte in Deutschland zu betreiben, ist die Gründung einer Tochtergesellschaft (z.B. einer Aktiengesellschaft oder GmbH) in Deutschland. Diese neue Gesellschaft muss nach § 32 KWG (in Verbindung mit §§ 33 und 1 Abs. 1 KWG  für Kreditinstitute und in Verbindung mit §§ 33, 1 Abs. 1a KWG für Finanzdienstleistungsinstitute) eine Lizenz beantragen, um Zugang zum deutschen Markt zu erhalten. Nach § 32 Abs. 1 KWG ist eine BaFin-Lizenz erforderlich für "alle, die Bankgeschäfte tätigen oder Finanzdienstleistungen in Deutschland gewerblich oder in einem Umfang erbringen wollen, der einen gewerblich organisierten Geschäftsbetrieb erfordert (...)".
Für eine erfolgreiche Anwendung müssen bestimmte regulatorische Anforderungen erfüllt sein. Die wichtigsten Anforderungen sind:

• Nachweis, dass für den Geschäftsbetrieb, wie im Businessplan beschrieben, ausreichend regulatorisches Kapital vorhanden ist (der Mindestbetrag hängt von der jeweils beantragten Lizenz ab; ein GKE-Kreditinstitut benötigt ein Mindestkapital in Höhe von 5 Mio. €.);

• Vorlage eines tragfähigen Geschäftsplans, der unter anderem (a) eine Beschreibung des Unternehmens, (b) die Organisationsstruktur, (c) das Risikomanagement, (d) die geplanten internen Kontrollverfahren, (e) das Personal und (f) die technische Infrastruktur umfasst;

• Vorlage von Vorstandsangaben; es sind mindestens zwei Geschäftsführer erforderlich, die über eine fachliche Qualifikation verfügen, die über ausreichende theoretische und praktische Kenntnisse des jeweiligen Unternehmens, Führungserfahrung, Vertrauenswürdigkeit und ausreichend Zeit zur Erfüllung ihrer Aufgaben verfügt (Fit and Proper Test);

• Erteilung von Angaben über den Aufsichtsrat, soweit vorhanden, in Bezug auf seine Zuverlässigkeit, Sachkenntnis und ausreichende Zeit zur Erfüllung seiner Aufgaben;

• die Namen der Inhaber qualifizierter Beteiligungen mit dem Betrag, der Vertrauenswürdigkeit, den Jahresabschlüssen der letzten drei Geschäftsjahre, der Konzernstruktur und den Konzernabschlüssen der letzten drei Geschäftsjahre.

Es würde über den vorgegebenen Rahmen hinausgehen, alle Lizenzbestimmungen gemäß § 32 Abs. 1 1 KWG auszuarbeiten, aber die folgenden wesentlichen Punkte sind hervorzuheben. Der Kapitalbedarf für neu gegründete Unternehmen ist auf Basis der prognostizierten Geschäftszahlen zu ermitteln. Es muss für die BaFin / Bundesbank nachvollziehbar sein, auf welchen Annahmen die Planbilanzen im Detail basieren. Dabei sind deutsche Berechnungsmethoden zu berücksichtigen, die in einigen Fällen von internationalen / britischen Methoden abweichen können. Sollen Teile des bestehenden Geschäfts auf eine neue Tochtergesellschaft übertragen werden, würde dies Kapitalanforderungen auslösen, die weit über das gesetzlich vorgeschriebene Anfangskapital hinausgehen. Die Anforderung an einen tragfähigen Businessplan umfasst auch, ob das bisherige Geschäftsmodell modifiziert wird. Die Anforderungen nach §§ 32, 33 KWG werden von der BaFin ausführlich beschrieben (Checkliste "Zulassung als Kreditinstitut", 16. November 2017).

Nach § 25a KWG muss eine Tochtergesellschaft (sowie eine Niederlassung, vgl. unten) bestimmte Mindestanforderungen an das Risikomanagement erfüllen. Das Risikomanagement muss den Umfang und die Komplexität des beabsichtigten Geschäftsmodells in Deutschland widerspiegeln.  Obwohl Dual Hatting und Outsourcing eine legitime Möglichkeit zur Strukturierung eines Geschäftsmodells sind, werden leere Hüllen oder Briefkästen von BaFin oder Bundesbank nicht toleriert. Jedes grenzüberschreitende Outsourcing muss sicherstellen, dass die Auslagerung von Funktionen und/oder Tätigkeiten die Aufsichtsrechte der BaFin nicht beeinträchtigt.  Infolgedessen muss jede Outsourcing-Vereinbarung sicherstellen, dass die BaFin Zugang zu dem Outsourcing Unternehmen in der ausländischen Gerichtsbarkeit hat. Im Hinblick auf Dual Hatting ist es wichtig, die Anforderungen des § 25c KWG zu erfüllen. Dieser gibt vor, dass die Vorstandsmitglieder ausreichend Zeit für ihre Führungsaufgaben aufwenden müssen.

BaFin und Bundesbank sind für das Antragsverfahren verantwortlich, aber wenn eine Lizenz für ein CRR-Kreditinstitut nach Art. 4 Abs. 1 CRR beantragt wird, findet das Genehmigungsverfahren zusammen mit der EZB statt. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 KWG muss die zuständige Aufsichtsbehörde des ausländischen Mutterunternehmens auch der Gründung einer deutschen Tochtergesellschaft zustimmen.
Die voraussichtliche Dauer des Genehmigungsverfahrens darf gemäß § 33 Abs. 4 KWG sechs Monatenicht überschreiten. 33 Abs. 1 4 KWG. Die Bearbeitungszeit beginnt jedoch erst, wenn alle relevanten Dokumente vollständig eingereicht wurden.
Natürlich könnte ein zugelassenes deutsches Kredit-/Finanzdienstleistungsinstitut von Deutschland
aus mit dem EU-Pass arbeiten und Kunden in anderen EWR-Staaten erreichen.

2. Erwerb eines bestehenden Kredit-/Finanzdienstleistungsinstituts

Der Erwerb eines bestehenden deutschen Kredit-/Finanzdienstleistungsinstituts, das bereits über eine Lizenz gemäß § 32 KWG verfügt ist eine weitere Möglichkeit, den deutschen Markt zu erschließen. In diesem Fall wäre ein Eigentumskontrollverfahren nach § 2c KWG einzuhalten. Wer allein oder in Abstimmung mit anderen Personen oder Unternehmen (vorgeschlagener Erwerber) eine wesentliche Beteiligung an einem Institut erwerben will, muss dies der BaFin und der Deutschen Bundesbank unverzüglich mitteilen.
Die Meldepflichten umfassen Informationen und Dokumente, die in §§ 8 bis 16 der Inhaberkontrollverordnung (InhKontrollV) aufgeführt sind. Der Erwerber hat die folgenden Informationen und Dokumente vorzulegen:
Allgemeine Dokumente und Erklärungen zum Erwerber (d.h. zu seiner Identität und Existenz);
Erklärung und Dokumente zur Reputation; Lebenslauf von Eigentümern und Direktoren;
Informationen über Beteiligungsbeziehungen, Gruppenmitgliedschaften und andere Einflussmöglichkeiten in Bezug auf den Erwerber;

eine Beschreibung seiner finanziellen und sonstigen Beteiligungen an der Holding;
seine Finanzlage und Kreditqualität; Nachweis über die Existenz und wirtschaftliche Herkunft der für den Erwerb verwendeten Mittel; Geschäftsplan und strategisches Ziel der beabsichtigten Übernahme..BaFin, Bundesbank und - im Falle eines CRR-Kreditinstituts - die EZB sind die zuständigen Behörden in dieser Angelegenheit.
Aufgrund der belastenden regulatorischen Anforderungen nach § 2c KWG, die mit dem Antragsverfahren nach § 32 KWG vergleichbar sind, und der Notwendigkeit einer Due Diligence bietet der Erwerb eines Kredit-/Finanzdienstleistungsinstituts nicht unbedingt einen Vorteil aus Sicht der Marktreife.

3. Gründung einer Niederlassung

Die Gründung einer Niederlassung nach § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG in Verbindung mit § 53c KWG ist eine weitere Möglichkeit, den deutschen Markt zu erschließen. Eine inländische Zweigniederlassung eines Kredit-/Finanzdienstleistungsinstituts mit Sitz in einem Drittland gilt als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut. Für die Gründung einer Drittniederlassung in Deutschland müssen grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein, die eine Tochtergesellschaft erfüllen muss, um eine Lizenz nach § 32 KWG zu erhalten (vgl. oben). Insbesondere entspricht das von der Zentrale zur Verfügung zu stellende Kapital dem Anfangskapital rechtlich selbständiger Institute, für das der erforderliche Betrag durch § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG bestimmt wird. Neben der Kapitalanforderung benötigt eine Niederlassung in einem Drittland eine ausreichende Präsenz vor Ort.  Der Antrag muss ausreichende Informationen enthalten, um festzustellen, ob die Zweigniederlassung so strukturiert ist, dass sie die Größe und Komplexität des beabsichtigten Unternehmens unterstützt. Leere Hüllen oder Briefkästen werden von der BaFin nicht toleriert.4.  Umwandlung einer EU-Niederlassung in eine Drittlandsniederlassung oder eine Tochtergesellschaft

Die Umwandlung einer bereits bestehenden EU-Niederlassung in eine Drittlandsniederlassung ist eine Option für einige britische Institute, die bisher über Niederlassungen gemäß § 53 b KWG Geschäfte getätigt haben. Zu diesem Zweck hat die BaFin erklärt, dass sie bereits jetzt Anträge britischer Institutionen auf die Gründung einer Zweigniederlassung prüfen wird (obwohl das Vereinigte Königreich jetzt nicht als Drittland gilt), während sie die Genehmigung erst dann erteilen wird, wenn das Vereinigte Königreich ein dritter Staat geworden ist (BaFin, Brexit...): FAQs für Banken und Finanzdienstleistungsinstitute, aktualisiert am 24. März 2017, Frage 19). Das bisherige Geschäft würde der neuen Niederlassung zugeordnet und eine Übertragung des Betriebsvermögens wäre erforderlich.

Bei der Beurteilung der Anforderungen wird die Managementerfahrung des ehemaligen Direktors der EU-Niederlassung nach § 53b KWG nicht reflexartig mit der nach § 25c Abs. 1 Satz 2 KWG geforderten Managementerfahrung übereinstimmen. Dieser Aspekt hängt nicht nur davon ab, ob das Geschäft der neuen Niederlassung wesentlich umfangreicher oder komplexer wird, sondern auch das möglicherweise beabsichtigte oder erforderliche Insourcing von Aktivitäten und Prozessen, die bisher ausgelagert werden konnten, kann die regulatorische Bewertung von professionellen Managementkompetenzen beeinflussen.Besteht eine Zweigniederlassung nach § 53b KWG, die als Ausgangspunkt für die Gründung einer neuen Tochtergesellschaft dienen soll, müssen die Informationen über die Unternehmensorganisation, das Risikomanagement, die internen Kontrollverfahren sowie die personelle und technische Ausstattung die Tatsache berücksichtigen, dass der neue Lizenznehmer bestimmte aufsichtsrechtliche Mindestanforderungen erfüllen muss, die die die bisherige Zweigniederlassung wahrscheinlich nicht erfüllt.Die Umstellung einer bereits bestehenden Niederlassung sollte schneller erfolgen als die Gründung einer neuen Niederlassung oder Tochtergesellschaft, da die BaFin mit den Grundzügen des Geschäftsmodells vertraut ist, aber auch der Fortschritt verlängert werden könnte, wenn das zukünftige Geschäft wesentlich umfangreicher oder komplexer wäre als das bestehende Geschäft (BaFin, Brexit....): FAQs für Banken und Finanzdienstleistungsinstitute, aktualisiert am 24. März 2017, Frage 4).

5.  Grenzüberschreitende Dienstleistungen auf der Grundlage von Reverse Solicitation

Für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen ist auch eine Lizenz nach § 32 KWG erforderlich, wenn der deutsche Markt erschlossen wird.
Im Falle einer umgekehrten Aufforderung ist keine Lizenz erforderlich. Dieser vom EuGH bestätigte Grundsatz (z.B. Urteil vom 15. März 1994, Rs. C - 45/93) ist das Recht von ansässigen Personen und Unternehmen, von sich aus Dienstleistungen eines ausländischen Anbieters in Anspruch zu nehmen. Das Konzept der umgekehrten Aufforderung erlaubt es einem Kredit-/Finanzdienstleistungsinstitut, grenzüberschreitende Dienstleistungen in einem bestimmten Mitgliedstaat zu erbringen, in dem dieses Unternehmen nicht aktiv vermarktet hat und Kunden Kontakt mit dem Kredit-/Finanzdienstleistungsinstitut aufnehmen. Die Regeln für die umgekehrte Aufforderung sind in Art. 42 MiFID II statuiert, die es einer Drittlandsfirma erlaubt, auf ausschließliche Initiative dieses Kunden Wertpapierdienstleistungen und -aktivitäten für Kunden zu erbringen, ohne dass eine Zulassung oder Registrierung in der EU erforderlich ist.

Die BaFin hatte das Prinzip der "umgekehrten Aufforderung" bereits in ihrer Verwaltungspraxis umgesetzt. Die BaFin gibt in ihrer Mitteilung vom 1. April 2005 (BaFin Merkblatt - grenzüberschreitend betriebene Bankgeschäfte/Finanzdienstleistungen) zur Bewilligung für die Ausübung grenzüberschreitender Bankgeschäfte und/oder die Erbringung grenzüberschreitender Finanzdienstleistungen folgende Hinweise: Nach BaFin ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Bewilligung nach § 32 Abs. 1 KWG erforderlich ist, wenn ein ausländisches Unternehmen beabsichtigt, den Markt in Deutschland anzusprechen, um die in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG genannten Bankgeschäfte und/oder die in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG genannten Finanzdienstleistungen wiederholt gewerblich an Unternehmen und/oder Personen mit Sitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland anzubieten.
 
Eine ausländische Körperschaft muss eine Lizenz haben, wenn diese durch gezielte Besuche bei potenziellen Kunden neue Kunden in Deutschland für die von ihr angebotenen Bank- und/oder Finanzdienstleistungen gewinnt. Werden solche Besuche hingegen auf Wunsch des Kunden durchgeführt, was insbesondere bei institutionellen Anlegern häufig der Fall ist, so fallen sie unter die oben genannte Reverse-Solicitation-Freistellung. Wenn die Erbringung von Dienstleistungen für den Kunden zunächst auf Verlangen des Kunden begonnen hat (und die Befreiung von der umgekehrten Aufforderung gilt daher für die Erbringung dieser bestimmten Dienstleistung), ist der Dienstleister berechtigt, den Kunden weiterhin über seine Dienstleistungen zu informieren, unabhängig davon, ob der Kunde dies separat wünscht oder nicht. Dazu gehören Kundenbesuche (Fly-in) sowie Mail/Fax/E-Mail/Telefonate. Werden potenzielle Kunden mit Sitz in Deutschland von ausländischen Unternehmen per Direktwerbung, Fax oder E-Mail angesprochen, um Bank- und/oder Finanzdienstleistungen anzubieten, benötigt die ausländische Gesellschaft eine Lizenz, wobei für diese Regel einige besondere Einschränkungen gelten.
 
Es wird erwartet, dass die BaFin einen aktualisierten Leitfaden zu den Regeln für umgekehrte Werbung herausgibt.

6. Ausnahmen nach § 2 Abs.

Nach deutschem Recht ist eine Befreiung von der Genehmigungspflicht von § 32 KWG möglich. Nach dem § 2 Abs. 5 KWG kann die BaFin eine Freistellung erteilen, wenn sie feststellt, dass keine Aufsichtspflicht besteht. Dies setzt voraus, dass der ausländische Antragsteller in seinem Heimatland von der zuständigen ausländischen Aufsichtsbehörde nach international anerkannten Standards wirksam überwacht wird. Darüber hinaus arbeitet die zuständige ausländische Aufsichtsbehörde effektiv mit der BaFin zusammen.
 
In Bezug auf Finanzdienstleistungsinstitute, die als Wertpapierfirmen qualifiziert sind, verkündet § 2 Abs. 5 KWG, dass die Priorität der ESMA-Registrierung gemäß Art. 46 Abs. 1 und § 47 Abs. 1 MiFIR zu berücksichtigen ist. Dies bedeutet, dass die BaFin nur dann über eine Freistellung entscheiden kann, wenn die ESMA noch nicht über die Äquivalenz entschieden hat. Da der CRR keine ähnlichen Äquivalenzregeln enthält, konnte bei den Kreditinstituten keine Analogie gezogen werden. Ob den britischen Kredit-/Finanzdienstleistungsinstituten Ausnahmen gewährt werden oder nicht, ist eine offene Frage. Es wird von der Entscheidung des Vereinigten Königreichs abhängen, ob das EU-Regelungssystem durch ein abweichendes nationales Regelungssystem ersetzt werden soll oder nicht.     

7. Verbundene Vermittler (Haftungsdach)

Finanzdienstleistungsinstitute aus Drittländern, die nur Anlagevermittlung, Platzierungsgeschäft und/oder Anlageberatung auf dem deutschen Markt anbieten wollen, können sich als sogenannter gebundener Vermittler erweisen.
Bevollmächtigte selbst gelten nach § 2 Abs. 10 KWG nicht als Finanzdienstleistungsinstitute und benötigen daher keine Lizenz nach § 32 KWG. Eine Genehmigung nach § 34f der Gewerbeordnung (GewO) ist ebenfalls nicht erforderlich, da der Haftungsdachverband die Haftung vollständig übernimmt. Damit ist der Verbraucher vor möglichen finanziellen Schäden geschützt, die durch die Tätigkeit der Händler entstehen (§ 34f Abs. 3 GewO). Die BaFin führt ein öffentliches Register, in dem die vertraglich gebundenen Vermittler sofort nach der Meldung als solche bezeichnet werden. Für vertraglich gebundene Vermittler gelten jedoch §§ 14 und 35 GewO. Das bedeutet, dass sie ihre Geschäfte dem zuständigen Gewerbeaufsichtsamt melden müssen. Ist der Gewerbetreibende unzuverlässig, kann der zuständige Gewerbeaufsichtsamt dem Bevollmächtigten ganz oder teilweise die Ausübung der Geschäfte untersagen.
 
Um ein gebundener Vermittler zu werden, müsste eine ausländische Tochtergesellschaft eine Tochtergesellschaft in Deutschland gründen (z.B. eine GmbH) und ein deutsches Kredit-/Finanzdienstleistungsinstitut finden und sich vertraglich verpflichten, ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung eines solchen Kredit-/Finanzinstituts zu arbeiten. Auf dem deutschen Markt werden solche Lösungen oft als Zwischenlösung eingesetzt, die es einem Unternehmen ermöglicht, seine Geschäftstätigkeit fast sofort aufzunehmen und später eine Lizenz zu beantragen.  In Bezug auf ein Finanzdienstleistungsinstitut aus einem Drittland, das als vertraglich gebundener Vermittler auftritt, könnte ein erster Schritt sein, um auf dem deutschen Markt Fuß zu fassen und eine physische Präsenz auf kostengünstige Weise aufzubauen.