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内地⾹港税收安排及议定书的修订对⾮居⺠企业间接股权转让的影响
⾃2006年8⽉21⽇《内地和⾹港特别⾏政区关于所得税避免双重征税和防⽌偷漏税的安排》（以下简称“《安排》”）签署并⽣效⾄今，主管当局先后五次签署议定书对《安排》进⾏修订。以下，本⽂主要从《安排》中的税收优惠，以及议定书特别是财产收益相关的历次修订，对⾮居⺠企业间接股权转让所可能产⽣的影响进⾏讨论。Part 1. 《安排》中的税收优惠
抛开商业因素，单从税收⻆度来讲，注册成⽴在⾹港的公司，根据《安排》的规定，纳税⼈能享受相对多的税收优惠。拿与《中华⼈⺠共和国和德意志联邦共和国对所得和财产避免双重征税和防⽌偷漏税的协定》（2017年1⽉1⽇执⾏）（“中德税收协定”）为例：
根据《安排》规定，股息适⽤5%或10%的税率。当受益所有⼈直接拥有⽀付股息公司⾄少25%资本的时候，股息按5%的税率征税；其它情况下，按10%的税率征收。中德税收协定中除了有类似上述规定外，对于特定情形下不动产相关所得，按15%的税率征收税款。
《安排》中，对于利息、特许权使⽤费所征税款不应超过利息或特许权使⽤费总额的7%。《安排》第四议定书对⻜机和船舶租赁业务⽀付的特许权使⽤费，所征税款不应超过特许权使⽤费总额的5%。⽽中德税收协定规定，则不应超过利息或特许权使⽤费总额的10%。
我国与其他国家签订的税收协定，对于股息、利息及特许权使⽤费也⼤都按10%征收。
对于⾮居⺠企业来说，在全球股权架构中，中间层设置⾹港公司，在⼀定条件下，能享受《安排》中的税收优惠。也因此，跨国公司在搭建全球股权架构时，会考虑在⾹港注册成⽴公司。⽽⽇后经营和转让股权过程中，难免会涉及到《安排》及其议定书的适⽤。因此，《安排》及议定书的规定和修订，会在⼀定程度对⾮居⺠企业间接股权转让事项产⽣影响。
Part 2. 《安排》的适⽤及修订
根据国税函【2007】403号规定，原则上，内地税收规定与《安排》规定不⼀致时，应以《安排》为准。但当内地税收规定的待遇优于《安排》时，可以按照内地税收规定处理。
《安排》在内地适⽤的税种是所得税（包括个⼈所得税和企业所得税）。⾮居⺠企业间接转让涉及的就是企业所得税问题。因此，《安排》及其议定书规定的内容特别是关于财产收益部分的规定，与判定⾮居⺠企业间接股权转让是否需要在境内缴纳企业所得税⾄关重要。
2006年《安排》第⼗三条财产收益第四、五款规定：“转让⼀个公司股份取得的收益，⽽该公司的财产主要直接或者间接由位于⼀⽅的不动产所组成，可以在该⼀⽅征税。”“转让第四款所述以外的任何股份取得的收益，⽽该项股份相当于⼀⽅居⺠公司⾄少25%的股权，可以在该⼀⽅征税。”后续议定书先后对前述规定进⾏了修订。
2006年《安排》中上述规定相对原则。于是，《安排》议定书第⼆条稍作解释，即：上述第四款中的“财产”应理解为财产的价值，⽽“主要”则应理解为不少于50%。但是，前述解释还不⾜够明确。2008年主管当局签署《安排》第⼆议定书（国税函【2008】685号）（“第⼆议定书”），对不动产组成及股份持有时间进⼀步细化。
第⼆议定书修订
第⼆议定书第四条规定，关于公司财产主要由不动产所组成的判定，按有关股份持有⼈转让公司股份⾏为前三年内公司财产⾄少50%曾经为不动产的规定执⾏，换函第⼆条明确执⾏时按纳税年度终了时的账⾯数据进⾏判定。
也就是说，如果转让内地居⺠公司股份取得的收益，在转让公司股份前三年内，该公司财产⾄少50%的价值曾经直接或间接由位于境内的不动产组成，我国税务机关有权征税。
关于转让公司股份或其他权益的税收处理问题，根据第⼆议定书第五条规定，凡⾹港居⺠转让其在内地居⺠公司中的股份或其他权益取得的收益，如果该收益⼈在转让⾏为前的12个⽉内，曾经直接或间接拥有上述内地公司25%以上的股份，内地有权按相关税收的规定予以征税。换句话说，在此情形下，⾹港居⺠转让低于25%的股份时，内地⽆权予以征税。
第四议定书修订
为防⽌《安排》被滥⽤，2015年12⽉29⽇⽣效的《安排》第四议定书增加了主要⽬的测试的规定。明确，如果涉及的所得权益的产⽣或配置，是由任何⼈以取得《安排》第⼗条（股息）、第⼗⼀条（利息）、第⼗⼆条（特许权使⽤费）以及第⼗三条（财产收益）利益为主要⽬的⽽安排的，则相关条款规定不适⽤。
第五议定书修订
根据国内及国际税收规则的新变化，主管当局于2019年7⽉19⽇签署《安排》第五议定书。该议定书已于2019年12⽉6⽇⽣效。第五议定书纳⼊了“税基侵蚀与利润转移”（BEPS）⾏动计划的部分成果，反映国际税收规则的最新变化。
第五议定书对序⾔、居⺠、常设机构、财产收益等条款进⾏修订，并删除第四议定书中关于股息、利息、特许权使⽤费、财产收益的“主要⽬的测试”的规定，在《安排》中增列“享受安排优惠的资格判定”条款。同时，为促进内地和⾹港教育与科研交流，推动粤港澳⼤湾区的发展，第五议定书也纳⼊了“教师和研究⼈员”条款。
具体到财产收益部分，第五议定书第四条取消《安排》第⼗三条第四款、《安排》议定书第⼆条和《安排》第⼆议定书第四条规定，⽤以下规定代替：“⼀⽅居⺠转让股份或类似股份的权益（如在合伙或信托中的权益）取得的收益，如果在转让⾏为前三年内的任⼀时间，这些股份或类似于股份的权益超过50%的价值直接或间接来⾃于第六条所定义的位于另⼀⽅的不动产（备注：根据《安排》第六条，该“不动产”应当具有财产所在地的⼀⽅的法律所规定的含义。），可以在该另⼀⽅征税。”
关于享受《安排》优惠资格的判定，第五议定书第六条，取消第四议定书第四条关于财产收益的“主要⽬的测试”规定，新增“享受安排优惠的资格判定”条款，规定：“虽有本安排其他条款的规定，如果在考虑了所有相关事实与情况后，可以合理地认定任何直接或间接带来本安排优惠的安排或交易的主要⽬的之⼀是获得该优惠，则不得就相关所得给予该优惠，除⾮能够确认在此等情况下给予该优惠符合本安排相关规定的宗旨和⽬的。”
值得提出的是，第四议定书时就增加了主要⽬的测试的规定，但仅限于股息、利息、特许权使⽤费和财产收益，不涉及其他类型收⼊。⽽第五议定书扩⼤了适⽤的范围，即适⽤于所有安排和交易的“主要⽬的测试”，如纳税⼈相关安排或交易的主要⽬的之⼀是获得《安排》优惠待遇，则不得享受《安排》优惠待遇。
Part 3. 《安排》及其议定书的修改对⾮居⺠企业间接股权转让的影响
笔者认为，⾹港公司作为全球股权架构中的中间层的⻆⾊和价值依然存在，但是，我们从以上《安排》及议定书修订可以看出，关于财产收益部分税收政策，历经多次修订，⼀⽅⾯，明确细化的税收规定，能够减少⾮居⺠纳税⼈税收的不确定性；但另⼀⽅⾯，国际税收相关政策整体趋于严格，或对⾮居⺠企业间接股权转让涉税事项产⽣如下影响。
其⼀，反避税要求趋于严格，税收合规成本或将增加
以《安排》第⼗三条财产收益相关修订为例，第五议定书扩⼤不动产权益认定范围，明确合伙或信托中等类似股份的权益转让，也适⽤《安排》的规定。这就弥补了纳税⼈有可能以⾮公司组织形式持有不动产⽽进⾏税收安排的漏洞。
⾯对⽇趋严格的税收政策，不但纳税⼈所承担的实际税收成本或将增加。为应对不断变化的税收政策，⾮居⺠企业在进⾏全球股权架构设置时，要能够充分了解相关区域的税收政策，在符合当地法律法规的前提下，做出有利于公司的安排。
特别是，在⽬前政策下，就境外股权转让事项，⾮居⺠企业应⾃⾏判断其是否应对相关交易向内地主管机关进⾏纳税申报。这也就意味着，相应税收合规成本或将增加。
其⼆，左右⾮居⺠企业的商业安排
根据第⼆和第五议定书规定，三年之内，对于⾹港居⺠转让股份或类似股份的权益超过50%的价值曾经直接或间接来⾃于位于境内的不动产；或⼗⼆个⽉之内，转让公司股份或其他权益涉及曾经直接或间接拥有25%以上股份的⾏为，内地有权征税。
以上条款的设计，特别是强调“曾经”，是为避免临时短期搭建⾹港公司股权架构，滥⽤《安排》享受税收利益，所以对股权转让⽅的持股时间进⾏⼀定的限制。其实，期限明确之后，更有利于纳税⼈进⾏⾃⾏纳税判断。从这个⻆度来说，明确细化的规定有利于纳税遵从。
但是，这些期限条款，也不可避免的对⾮居⺠企业的经营安排产⽣影响。不排除⾹港公司某些交易确实出于商业⽬的的考虑，⽽进⾏的股权转让，但由于持有股份期限短于规定的要求，若为避免在我国承担纳税义务，就不得不对商业安排进⾏调整。
其三，充实⾹港公司的实质性经营业务
纳税⼈往往通过设置复杂的境外中间持股结构进⾏税收安排，若⾹港公司仅充当导管⻆⾊，将难以满⾜其作为“受益所有⼈”的要求，⽽不能享有《安排》的税收优惠；也难以符合“合理商业⽬的”的条件，⽽有被重新定性相关间接转让交易为直接转让中国居⺠企业股权等财产的可能，进⽽需要在我国承担纳税义务。
因此，实践中，⾮居⺠企业或采取对中间层直接持股的⾹港公司实质性经营业务进⾏充实，⽐如，增加⼈员和办公场所，安排部分交易，进⾏投资管理和融资，在⾹港公司召开董事会、股东会或其他管理层会议，以避免被认定为不具有合理商业⽬的的⻛险。
⾮居⺠企业间接股权转让交易中，税收争议的核⼼往往是对交易是否具有合理的商业⽬的。考虑到反避税要求趋于严格，可以预⻅，⾮居⺠企业或许充实⾹港公司的实质性经营业务，以减少税收⻛险和争议。
结束语。
⾹港公司在全球股权架构中的⻆⾊，就导致在处理⾮居⺠企业间接股权转让时，需要综合考量内地与⾹港的税收《安排》及其议定书的规定。⽽⾮居⺠企业，不仅需要考量中国境内现⾏税收政策的规定，也需要从历史沿⾰中了解税收政策趋势。从《安排》及先后五次修订可以看出，相关条款在不断细化的同时，内地对反避税的要求也趋于严格。在全球股权架构中间层设置⾹港公司的价值依然存在，但是，⾮居⺠企业需要充实⾹港公司的实质性经营业务以最⼤限度的避免税收⻛险和争议。
声明：本⽂仅作交流讨论之⽬的，不应视为笔者的法律意⻅和/或建议。对于实践中个案处理，建议咨询相关专业⼈⼠