Locations
公司对外担保行为的效力及相对人审查义务的司法认定
首先，我们了解一下目前关于公司对外担保行为的法律、法规及司法文件规定。
《中华人民共和国公司》(以下简称《公司法》)第十六条第一款规定，公司向他人提供担保 应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。并明确公司章程对担保数额 有限额规定的，不得超过规定的限额。
但是，上述条款仅对公司为他人提供担保事项提出了内部决策要求，并未对公司违反该条款 法律后果做出明确规定。导致学术及司法实践中对公司违规担保行为效力认定存在争议。
2019年11月，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》) 中，就公司对外担保行为存在的突出问题作出明确指引。例如，纪要第十七条对《公司法》 第十六条构成越权代表问题进行明确，规定：法定代表人不能单独决定担保行为，必须以公 司股东(大)会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。未经授权，构成越权代表， 其擅自为他人提供担保的效力，应当根据债权人订立合同时是否善意予以区分：债权人善意 的，合同有效；反之，合同无效1。
按照最高院上述纪要第18条规定，善意是指“债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越 权限订立担保合同”。同时，在对相对人是否善意的认定上，纪要就关联担保和非关联担保 作了更为细化的评判标准。对于非关联担保的情形，根据“法人章程或者法人权力机构对法 定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定2，“只要债权人能够证明其在订立担 保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合 公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关 有明确规定的除外。”
据此，司法实践中认定公司为他人提供担保效力的关键, 就在于判定相对人是否善意，即相 对人是否尽到了合理的审查义务。
其次，接下来结合裁判案例，分析如何判定公司对外担保中，相对人是否尽到审查义务。
目前无论是学术界还是在司法实践中，对于公司对外担保的情形下，相对人承担必要的审查 义务基本达成共识。涉诉案件中，如果被告作为担保人提出公司对外担保未经内部授权的抗 辩，原告则需要承担进一步的举证责任，证明其在接受公司对外担保时，尽到了必要的审查 义务。因此，如何认定相对人是否尽到了必要的审查义务便成为判定担保合同效力的关键。
司法实践中，具体到公司债券交易纠纷案件，作为担保人的被告通常以《担保合同》的签署 属于越权代表，且原告不是出于善意，而且明知(越权担保)为抗辩理由，主张《担保合同》 无效，且不需要承担任何责任。
以上海金融法院 (2019)沪74民初594号民事判决书为例，原告以公司债券交易纠纷提起诉 讼，要求被告人(之一)的F公司作为担保人承担担保责任。F公司以担保合同系越权代表签 署，原告并非善意且明知提出抗辩，主张担保合同无效，且F公司不需要承担任何责任。
法院查明事实显示：涉案《担保合同》上同时加盖F公司时任法定代表人W印章。根据 原、被告庭审陈述，该担保合同系F公司时任法定代表人W签订，原告签约时审阅了公司 章程，并向W索要公司决议未果。根据F公司章程约定，公司法定代表人行使的职权包括 代表公司签订各类合同或授权他人签订各类合同等，行使上述职权时应遵守派出公司相关规 定。
在上述案例中，对于相对人要求担保人及法定代表人提供公司决策文件未果，便签订《担保 合同》，法院认为相对人并未尽到审查义务，不应当认定其构成善意，据此认定涉案《担保 合同》无效，F公司不承担担保责任。
需要明确的是，担保合同被认定无效后，不承担担保责任，不意味着不承担任何责任。现行 民法典明确以过错责任承担担保合同无效后的民事责任原则，规定，“担保合同被确认无效 后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
实践中的难点就在于，如何认定相对人是否尽到了必要的审查义务？
判定是否尽到审查义务，就涉及到举证责任分配问题。
涉案诉讼争议中，一旦作为担保人的被告提出公司对外担保属于越权担保，原告就需承担进 一步的举证责任，证明自身在接受公司对外担保时已经尽到必要的审查义务。但对于相对人 的审查义务标准，有实质审查(如对公司章程、决议的真实、合法、有效性进行审查)与形式 审查(如对担保人提供的材料是否齐全、是否符合法定形式等)之分。
实质审查还是形式审查？
鉴于相对人对公司担保决议的形成过程很难掌控，也不可能参与公司内容决策，要求相对人 对董事会、股东(大)会决议的真实性、有效性进行审查，显示超出了相对人的审查能力范 围。因此，实践中通识认为，相对人的审查义务不应为实质审查。这一观点也在最高院 2019年民商事审判纪要中予以确认，相对人的审查标准一般限于形式审查。
但对于相对人的形式审查义务的内容，则有不同观点。有观点认为相对人的审查义务仅限于 形式审查，也有观点认为，“相对人对公司担保的审查不完全是形式审查，还应对公司章 程、决议文件等进行简单的文义和逻辑审查：即审查相应授权文件或决策文件表面上是否符合法律或公司章程对公司担保的内 部决策要求”3。笔者同意后一种观点。
因为，相对人对公司章程的审查是尽到必要注意义务的前提。如果缺失对公司章程的审查， 相对人对章程中关于对外担保的限制条件、决策要求、决策机关、决策程序及表决人数的要 求将无从得知，从而无法判断公司提供的决策文件是否符合要求。
也因此很难达到纪要认定相对人构成善意的要件，即：“只要债权人能够证明其在订立担保 合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司 章程的规定，就应当认定其构成善意。”
在对于认定相对人是否“善意”的问题上，审判实践中，担保合同签章的真实性以及担保金额 超过法定限额等事由也经常作为被告抗辩理由，主张担保无效。
相对人是否需要对文件签章的真实性，以及担保数额是否超过法定限额进行审查？
纪要第十八条明确规定，对于债权人(相对人)的审查标准不宜太过严苛，对公司机关决议内 容的审查一般限于形式审查，尽到必要的注意义务即可，除非有证据证明，对于公司以机关 决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等 事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。
据此，笔者认为，一般情况下，对外担保各类文件上的签章的真实性不应属于相对人审查的 范围，因为要求相对人审查签章的真实性属于实质审查，超出了相对人审查能力，也缺乏实 践中的可操作性，相对人对于公司及其股东、董事的签章的真实性无从核验。因此，签章不 真实不宜单独作为认定相对人未尽到审查义务的事由。
而对于担保数额是否超过法定限额，则需要区别对待。
公司以担保数额超过公司章程对限额为由主张担保无效时，其法律依据主要是《公司法》第
十六条，公司章程对担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。虽然纪要认为，公司以 担保金额超过法定限额为由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但笔者认为，对 担保数额是否超过法定限额的问题上，需要区别对待。比如：
如前文所述，相对人的审查包括对公司章程内容的审查。如果公司章程中明确规定公司对外 担保限额，而相对人在进行审查时经过进行简单可行的文义和逻辑分析，便能以常人标准就
担保金额是否超越了授权范围作出判定时，如果涉案担保金额超出限额规定，就不应当认定 相对人为善意。这属于形式审查基础上稍加逻辑分析就能作出的合理判定的范围。
但是，如果公司章程中规定的担保限额不是具体的数额，而是规定以一定的计算方式或者百 分比来判定公司对外担保数额是否超出限额，比如公司章程规定超过公司净资产一定百分比 以上时，需要经公司股东(大)会、董事会等决策机关同意时，则超出相对人判定能力范围。 这种情况下，就不宜将此类情形作为抗辩相对人非善意的事由。
民法典的实施后，对让与担保等非典型担保在金融实践中的影响
非典型担保合同有法可依
关于非典型担保，民法典实施前，以司法文件的形式，在最高院民商事审判纪要中规定，对 当事人约定不属于典型担保类型但具有担保功能的合同，在不存在法定无效的情形下，应当 认定有效4。民法典实施后，其第三百八十八条规定：“其他具有担保功能的合同”亦属于担 保合同，扩大了担保合同的范畴，从而为非典型担保如让与担保的设立提供了法律依据。
以下笔者就结合司法裁判案例，着重就作为非典型担保的让与担保方式进行讨论。
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权转移于债权人，债务 清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；债务不获清偿时，债权人得就该担保物受偿的一 种担保形式5。
让与担保的效力
对于让与担保合同的效力，民法典实施前，《民商事审判纪要》第71条规定，“债务人或者 第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债 权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、 变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”
据此，笔者理解，如无其他无效事由，当事人之间签订的让与担保合同，系真实意思表示且 不违反法律及行政法规的强制性规定的，此种担保方式应为合法有效。
让与担保中的流(押)质条款
在民法典实施前，《民商事审判纪要》第71条规定：“合同如果约定债务人到期没有清偿债 务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效
力。”即：让与担保中的流质条款无效；但是，无效的流质条款并不导致让与担保合同全部 无效，而是仅认定流质条款无效。
民法典实施后，第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务 人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”自此，担 保中的流押条款6 不再属于无效条款，而是明确了当事人间对担保财产的清算义务，为金融 担保创新提供可能。这表明当事人订立流押条款，发生实现抵押权的情形时，抵押财产不能 直接归债权人所有，而是应当以法律规定实现抵押权的方式就抵押财产优先受偿。
民法典的上述规定，与之前《民商事审判纪要》中的司法精神一脉相承。纪要中就规定，在 债务未得到清偿的情况下，若当事人依据让与担保合同约定请求确认财产归其所有的，人民 法院不予支持；但若以此而请求行使担保物权主张优先受偿的，法院则应依法予以支持7。
至于依据上述条款规定产生的清算义务，关键还是看当事人让与担保合同中就清算条款是否 进行了约定，以判定该条款具体是归属型清算还是处分型清算。即便当事人未约定清算条 款，法院可依据上述民法典的规定，课以当事人清算义务。
让与担保中担保权人的优先受偿权
在让与担保合同有效的前提下，当事人关注的下一个问题便是其能否就担保标的行使优先受 偿。在民法典实施前，司法实践中对此存在争议。
一种观点认为担保权人可就担保标的行使优先受偿权，而另一种观点认为，担保权人不得主 张优先受偿。主张不享有优先受偿的理由主要在于，根据物权法定原则，当时物权法明确规 定的担保方式为抵押、质押和留置等，当事人主张优先受偿缺乏法律依据。笔者理解，对上 述争议，随着民法典的实施，让与担保中担保权人优先受偿权有法可依。并且，关于让与担 保的法律效力及优先受偿权问题，司法裁判也予以确认。
比如，上海市高级人民法院(2020)沪民终423号民事判决书中就认为，让与担保是非典型担 保，属于民法典第三百八十八条中规定的“其他具有担保功能的合同”。涉案和解协议中关于 债务人未能偿还借款及利息时，担保权人有权自行处置担保标的的股权的约定，不违反流质 条款的禁止性规定，各方之间通过契约方式设定的股权让与担保，未违反法律、行政法规的 禁止性规定，应为合法有效。对于担保权人就该股权折价或者变卖、拍卖，以所得价优先受 偿的请求予以支持。
让与担保中担保权人与外部第三人的法律关系
在公司债券交易纠纷中，不乏让与担保相关争议事项。比如：
上海金融法院(2020)沪74民终1058号民事判决书中，上诉人(原审原告)L资管公司，在上 诉请求中就主张，其以让与担保方式取得J债券而进行交易的行为，系提供融资的行为，因 此要求被上诉人(原审被告)履行偿还融资款并赎回J债券的义务。二审法院认为以该笔资金 属于融资的主张缺乏事实依据而不予采信，判决驳回上诉，维持原判。
笔者理解，上述案件是缺乏证据证明相应事实(当事人之间存在让与担保的约定和安排)而未 被法院采信，而非对于让与担保方式本身的否定。假设在公司债券交易纠纷中，当事人之间 存在让与担保的真实意思表示，且据此签订让与担保合同，如果基于让与担保合同的安排，就涉案债券进行转让登记，其让与担保方式及法律关系应得以确认。
接下来的问题就是：如若担保权人在外观上成为名义的债券持有人，因此其亦将与外部第三 人发生法律关系。作为名义上的债券持有人的担保权人，能否代替原债券持有人行使《募集 说明书》、《债券受托管理协议》及《债券持有人会议规则》等有关发行人、债券持有人、债券受托管理人等主体权利义务的相关约定？这一问题有待日后司法裁判案例进一步明确，本文仅作为开放问题提出，暂不作展开论述。
总结。
公司债券交易纠纷中常见的担保纠纷，如公司对外担保行为的效力及相对人审查义务的司法 认定，虽然就如何认定公司对外担保中相对人是否尽到了审查义务，如审查义务标准尚存争 议外，但随着相关法律条款及司法实践的不断完善，就公司对外担保行为的效力，及公司对 外担保相对人所应承担的必要审查义务，学术界和司法实务中已基本达成共识；民法典的实 施，为非典型担保如让与担保方式、回购条款等的设立提供了法律依据。而这些新的法律条 款对金融实践和金融创新提供可能。司法实践中法院也已通过裁判的方式对作为非典型担保 的让与担保予以阐述和确认。但让与担保及回购条款具体在公司债券交易中的影响，特别是 让与担保中，担保权人与外部第三人的法律关系，仍属于新的法律问题亟待解决，本文仅作 为开放性问题提出，有待司法裁判进一步明确。
声明：文章仅作问题交流讨论，不视为作者的任何法律意见或建议。具体个案仍需视当时适用的有 效的法律法规及具体案情裁判为准。本文为原创作品。如需转载，请事先联系作者获得许可确认。
1 参见 最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知 法〔2019〕254号，实 施日期 2019年11月8日 17条。笔者注：原《合同法》第50条，现《民法典》第504条规定： “法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超 越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”
2 笔者注：原《民法总则》第61条第3款，现《民法典》第61条第3款 规定“法人章程或者法人权 力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
3 参见 朱颖琦 李瑶菲 《公司对外担保行为的效力及相对人审查义务的司法认定》 第297页
4 参见最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知 法〔2019〕254号，实 施日期 2019年11月8日 第66条，规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情 形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系 属于物权法规定的典型担保类型，但是其担 保功能应予肯定。”
5 参见 高圣平 曹明哲 《股权让与担保效力的解释论-基于裁判的分析与展开》，载《人民司法》 28.2018 第16页；王利明，《物权法研究》(第四版)，中国人民大学出版社2016年版，第1267 页。
6 笔者注：流押条款，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债 权人所有。民法典实施前，担保法以及物权法均禁止当事人约定流押条款。
7 参见最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知 法〔2019〕254号，实 施日期 2019年11月8日 71条第2款规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动 的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民 法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债 权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还 所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”