《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》的实务点评

我国现行《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行，至今实施已经13年了。自2018年起，国务院反垄断委员会将《反垄断法》修订工作列入工作计划，并形成修订草案。2021年10月19日，十三届全国人大常委会第三十一次会议会议审议了国务院关于提请审议反垄断法修正草案的议案。2021年10月23日，《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》公布。本文从实务的角度对一些修改条款进行评论。
 

第四条

将第四条中的“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则“修改为”国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则“。此次修改明确了竞争政策的重要性，以及其与其他政策尤其是产业政策的关系。从《反垄断法》2008年生效以来，关于竞争政策和产业政策之间谁重要的争论就没有停止过。最早的时候很多专家都认为产业政策是更重要的，即便不是更重要，也是跟竞争政策一样重要。随着市场经济在我国经济制度中的作用越来越突出，竞争政策的地位逐渐得到认可。因此，本次修法将” 国家强化竞争政策基础地位“写入《反垄断法》（修正草稿）无疑是对竞争政策地位和重要性的盖棺定论的肯定。在实践中有利于发挥《反垄断法》的作用，而不被一些产业政策影响，甚至为了产业政策而扭曲市场竞争。
 

第五条

增加一条，作为第五条：“国家建立健全公平竞争审查制度“。公平竞争审查制度已经实施了很多年。但是，一致缺乏上位法的规定。此次修改反垄断法，终于把缺失的上位法规定补上了。增加此条也证明了《反垄断法》作为经济宪法的地位。
 

第十条

增加一条，作为第十条：“国家健全完善反垄断规则制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争秩序。经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争“。这条第一款是在强调国家为了对应反垄断执行的政策和方向。第二款是在描述针对临一数据和算法、技术、资本以及平台规则来限制排除竞争的情况。这个是当年制定现行《反垄断法》时无法考虑到的情况。这条本身内容没有问题。但是考虑到立法技术和严谨的问题，笔者认为应该将本条关于滥用数据和算法的规定放入总则里面。
 

第十二条

此条的修改仍然没有改变现行反垄断执法机构行政级别低的问题。现行反垄断执法机构的级别太低，不利于反垄断的执法工作的开展。目前的反垄断执法机构—反垄断局仍然属于厅（司）局级，在重大的执法案件中，出现心有余而力不足。
 
涉嫌违反《反垄断法》的案件，尤其是滥用市场支配地位和经营者集中审查的案件往往涉及行业巨头，这些公司在中国甚至全球都是处于领先地位，其营业额动辄上千元甚至上万亿元。以中央直属企业（以下简称“央企”）为例。在央企中，有49家央企属于副部级（含副部级）以上单位。也就是说，反垄断局作为反垄断法赋权的执法机构，在执法过程中，将有可能针对高于其级别的央企执法。这就出现了反垄断执法机构的级别明显跟其职责不匹配的情况。此外，由于现有执法层级比较低，导致其在人财物上也受限很多。直接导致中国反垄断执法机构的人员一直不足。一方面人员不足导致经营者集中反垄断审查的时间长。很多没有反垄断问题的交易都进入了第二阶段审查。按照《反垄断法》的初衷，没有竞争问题的经营者集中都是要尽可能在第一阶段审批的。现实中进入第二阶段的申报绝大多少都是因为人员不够导致的不得不进入第二阶段，而不是因为申报本身可能存在排除限制竞争的问题需要更多的时间审查。尽管这个情况因为出台简易程序而得到一定的缓解，但是还是没有从根本上解决审查周期长的问题。
 
另一方面，人员不足也是《反垄断法》生效至今，中央层面的执法机构从来没有主动发起过反垄断调查。现在所有的反垄断案件都是通过举报产生的。这也间接影响了《反垄断法》发挥其应有的作用。而且，由于人员不够，也导致执法机构在积极宣传反垄断法、指导企业反垄断合规也存在不足。实践中，很多企业都不知道《反垄断法》的存在。
 
从全球来看，很多国家和地区的反垄断法执法机构的层级都很高。以欧盟为例，欧盟的反垄断法执法机构是欧盟委员会（European Commission）。它是欧盟常设执行机构，也是欧盟唯一有权起草法令的机构。欧盟委员会共有十八名委员，其中一名委员专门负责反垄断工作，这使欧盟反垄断执法工作具有强大的后盾。正因为如此，欧盟才能调查那些跨国巨头公司，如谷歌、微软、亚马逊等公司，而且开除巨额罚单。
 
韩国的反垄断执法部门是公平交易委员会，是部长级的中央政府机构（1996年从副部级提升到正部级），直接受总理领导。英国的反垄断执法机构是竞争和市场局（Competition and Markets Authority, CMA），是独立的非政府部门（independent non-ministerial department），拥有自己的独立预算。目前有600名左右员工。
 
希望后续修改的时候能够将现行反垄断执法机构的行政级别提高，否则会造成因行政级别过低导致执法力度变弱。
 

第十七条

增加了“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止“。这个规定是非常必要和符合经济学的。长期以来针对转售价格维持行为我国反垄断司法和反垄断执法的思路是有一些不同的。例如，从北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案（“强生案”，国内首例纵向垄断协议纠纷案件）和东莞市横沥国昌电器商店诉东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司与东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议案（“格力案”）中，我们可以看出法院认为在涉及转售价格维持的案件中，需要先判断涉嫌转售价格维持行为是否是垄断协议，即先要判断涉嫌的价格维持行为是否是排除、限制竞争。如果没有排除、限制竞争，则转售价格维持行为不违反《反垄断法》。但是从发改委对合生元等6家乳粉生产企业因限定最低的转售价格的处罚开始，执法机关的思路违法加例外的方法，即转售价格维持行为是《反垄断法》明确禁止的，除非可以适用《反垄断法》第15条的例外规定。因此，执法机构是不看涉嫌的行为是否会产生排除、限制竞争的效果。
 
今年4月份国家市场监督管理总局公布的对扬子江药业集团有限公司（“扬子江案”）的处罚决定书中详细分析涉嫌的转售价格维持行为是否排除、限制竞争。在该案中，为了证明涉嫌的转售价格维持行为排除、限制了竞争，损害了消费者利益和社会公共利益，国家市场监督管理总局反垄断局分别从以下三个角度进行了详细论述：（1）固定和限定价格目的（2）固定和限定价格行为严重排除、限制竞争；（3）固定和限定价格行为显著提高了产品价格，严重损害了消费者合肥权益和社会公共利益。此外，国家市场监督管理总局反垄断局还专门委托经济学专家对本案排除、限制竞争效果进行分析，并对本案涉及的主要问题召开专家会进行了研究论证进行了专门论述。但是这个趋势并没有在后续的类似案件中被延续，如在浙江省市场监督管理局对公牛集团因纵向转售价格维持案件的处罚决定书中完全没有提到涉嫌行为是否具有排除、限制竞争的影响。
 
因此，笔者认为修正草案中增加了“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止“是非常正确，且符合经济学原理的，而且也跟很多主流国家和地区的实践相一致。也可以从根本上解决目前关于纵向转售价格维持行为我国司法和执法存在明显不一致的问题。
 

第二十二条

跟现行的第十七条相比，修正草稿第二十二条增加了一款，“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置张安，对其他经营者进行不合理的限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为“。这个规定体现了目前我过数字经济发展的新情况，是很有必要的。这些情况在当年起草现行反垄断法的时候是没有的，当然也是无法预见的。不写进来，不代表现行反垄断法就不能规制上述行为，只是针对性不强，而且对于相关企业来讲也增加了合规难度。此外，对数字经济尤其是平台经济的反垄断规制也是全球趋势。欧盟、美国以及日本都在加强相关的反垄断立法来规制平台经济中出现的反垄断问题。德国在今年出就通过修改其反垄断法详细规制了数字经济中的垄断行为。因此，修正草案增加对于平台经济的规定是必要的，也是符合国际反垄断法立法趋势的。
 

第三十二条

增加了经营者集中审查时，反垄断执法机构可以中止计算审查期限的情形。笔者非常理解增加这些中止审查期限的情形。而且，其他国家和地区也有类似规定，如欧盟。但是考虑到经营者集中审查期限对于交易的影响非常大，如果不能及时批准，会直接导致交易双方的商业损失，甚至交易因错过商业机会而导致没有继续完成交易的商业需要了。而且在过去的实践中，已经出现过反垄断执法机构因不能按时完成审查而要求申报方同意重新提交申报，以便于重新计算审查时间的情况。这种做法是不符合现行反垄断法精神的。如果增加可以中止计算审查期限的情形，会不会导致这个权力被滥用，从而延长本来就已经很长的审查期限？毕竟不是反垄断执法机构问的每一个问题都可以给出答案的。如果因为某个问题无法回答，导致中止审查期限，那么如何保障反垄断执法机构问的问题是合理的，且有合理预期企业是可以回答的？实践中出现过因为其他政府部门通过反垄断执法机构来对参与相关集中的经营者提问，这些问题并不一定是出于竞争的考量，因此，并不是都很容易回答，因此需要花更多的时间回答。所以，笔者希望能够对上述情况进行严格审查，或者通过后期提高反垄断申报标准的方法减少经营者集中申报的项目，以及通过增加反垄断执法机构人员配置来防止不必要的延长审查期限。
 

第三十七条

第三十七条是增加的条款：“国务院反垄断执法机构应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查。”这条是没有必要的。不然，会给企业造成只要不是上述行业的企业就可以不重视经营者集中申报的问题。而且对这些行业加强执法完全可以通过执法机构后续的指南来完成，没有必要在反垄断法中明确写。更何况将来如果要增加或者修改重点行业，只能通过修改法律来完成，明显不方面，也不及时。
 

第五十六条

增加了针对垄断协议中负责人的罚则：“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款”。这个还是很有必要的，毕竟企业是否参与一项垄断协议，个人是能够起到很关键的作用的。因此，增加对个人的罚则能够更好的禁止垄断协议。这样的规定也是符合国际实践的。最近几年国际上逐渐流行将实施价格卡特尔的行为进行入刑。
 

第五十八条

增加了对违法实施集中的经营者的罚款。经营者违法实施集中，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。
 

第五十九条

增加了关于违法所得难以准确计算的情况。违法所得难以计算的，反垄断执法机构应当将违法所得作为确定巨头罚款数额时的考虑因素。这样就解决目前的处罚决定中关于违法所得是否计算并不统一的情况。而且这么安排也是很合理的。只是如果违法所得很难计算，那么在确定具体罚款数额的时候怎么考虑这个因素，增加多少百分点数的销售额才算合适啊？实践中，对于处罚额度缺乏科学合理的指引，导致执法机构在计算罚款的时候缺乏说服力，至少从公布的处罚案件中很难让企业总结出来普遍的规律。这样会导致降低反垄断法的威信，同时也不利于企业日常的合规安排。
 

第六十七条

本条是新增加的：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任“。该为后续通过修改刑法增加违反反垄断法的罪名提供了基础。但是考虑到修正草案中的违反反垄断法的行为有多种，笔者认为还是要明确哪些行为是需要后期刑法修改的重点。从国际经验上，可以考虑把横向垄断协议中的一些行为作为入刑的违法行为，如横向价格协调和划分市场。但是，滥用市场支配地位和违法实施经营者集中是不适合入刑的。