Электронные подписи: Считай, что договорились?

Поскольку Covid-19 способствует развитию инноваций в области правил дистанционного подписания документов в корпоративных сделках и использования электронных подписей, специалисты Fieldfisher по корпоративному праву, Бет Уолтерс и Аммар Таир, размышляют, о чем необходимо позаботиться, используя электронные подписи при подписании контрактов, в свете возросших возможностей для подделки и мошенничества.

Что такое "электронная подпись"?

Электронная подпись определяется широко и может иметь множество различных форм, включая:

• напечатанное имя;
• вставка изображения подписи в электронной форме;
• автоматическое добавление имени с использованием платформы электронной подписи, такой как DocuSign; и
• биодинамическая версия ручной подписи (созданная, например, с использованием специальной ручки).

Почему используются электронные подписи?

Помимо очевидных преимуществ с точки зрения быстроты и эффективности, пандемия Covid-19 привлекла внимание к необходимости электронной подписи.

С увеличением числа тех, кто работает удаленно, не у всех есть возможность дома распечатывать, подписывать и сканировать множество документов.

Так, возможность использовать электронные подписи обеспечила быстрое закрытие сделок в течение всего периода изоляции.

Возможно ли эффективное использование электронных подписей?

Действующее законодательство разрешает использовать электронную подпись для подписания документов (за исключением случаев, когда прямо предусмотрено, что электронная подпись не допускается), и поэтому они могут служить в качестве действительной и жизнеспособной альтернативы подписи "от руки" при условии, что можно подтвердить намерение подписать документы (т.е. доказательство того, что подписавший признавал юридически обязывающий характер документа).

Таковы были выводы из отчета за 2019 год Комиссии по законодательству, одобренного правительством ранее в этом году.

Однако следует проявлять осмотрительность, когда сторонам нужно подписать документ в электронном виде, представляющий собой сделку в особой форме (deed) (для которой, согласно английскому праву, может потребоваться удостоверение свидетелем). Такой документ может быть подписан физическим лицом с использованием электронной подписи. Однако свидетель, удостоверяющий сделку, должен физически присутствовать в момент подписания сделки соответствующей стороной, а это может стать проблемой в условиях, когда люди работают удаленно и социально дистанцируются.

Закон в этой области может быть изменен, поскольку совместная рабочая группа Комитета по корпоративному праву Ассоциации юристов и Комитетов по корпоративному праву и финансовому праву Ассоциации юристов лондонского Сити предложила, что при условии, если свидетель "непосредственно наблюдает за подписанием", это можно сделать с помощью видеоконференции или других средств.

Однако позиция Комиссии по законодательству (и передовая практика) по-прежнему заключается в том, что свидетель должен физически присутствовать при подписании.

Каковы потенциальные проблемы при использовании электронных подписей?

Все более широкое использование электронных подписей увеличивает вероятность подделки и мошенничества.

Банковский сектор, например, неоднократно подвергался обвинениям в широко распространенной подделке документов, при этом информаторы из крупных банков подтверждали существование такой практики в то время, когда использование электронной подписи еще не было обычным явлением и документы подписывались от руки.
Беспокойство вызывает то, что, используя электронную подпись, будет намного проще продолжать такую недобросовестную практику и её будет сложнее обнаружить.

Естественно, потенциальная подделка документов является одной из основных проблем в этой области, особенно в тех случаях, когда стороны контракта географически удалены друг от друга и лично незнакомы. Поэтому необходимо проявлять большую осторожность, чтобы максимально снизить риски.

Практические советы по снижению рисков

• Платформа электронной подписи – стороны должны учитывать риски использования платформ электронной подписи и убедиться, что они используют наилучшую инфраструктуру. Например, безопасна ли платформа? Есть ли способ подтвердить личность человека, подписывающего документ (например, можно ли использовать код доступа или дополнительный уровень аутентификации)? Отвечает ли она формальностям, необходимым для заключения сделки (если применимо)? Подтверждает ли она местонахождение (или IP-адрес) свидетеля, или можно сгенерировать сертификат завершения?
• Безопасность – сделки на большие суммы требуют использования более качественных электронных подписей (т.е. тех, которые более надежно связаны с владельцем). Подписавшие стороны должны предпринять определенные шаги, чтобы гарантировать, что их электронная подпись должным образом защищена надежным паролем. Если кто-то получит доступ к подписи, ее можно будет использовать без его согласия.
• Местоположение свидетеля – убедитесь, что все свидетели подтверждают свое местонахождение в письменной форме (в той степени, в которой эту информацию нельзя получить через соответствующую платформу электронной подписи), чтобы в случае возникновения каких-либо вопросов об их местонахождении в будущем можно было бы подтвердить, что они физически находились вместе с подписантом.
• Отсутствие свидетелей – если найти свидетеля, который будет физически присутствовать при подписании, окажется затруднительным, следует рассмотреть возможность внесения изменений в сделку, которая должна быть подписана двумя директорами компании, а не директором в присутствии свидетеля (раздел 44(2)(a) Закона о компаниях 2006 года). Каждый из директоров может подписать экземпляр документа. Устав компании и любые другие учредительные документы необходимо будет проверить, чтобы убедиться, что компания может действовать таким образом.
• Отсутствие независимого свидетеля – оптимальная практика всегда заключалась в том, чтобы убедиться, что свидетель не является супругом или членом семьи подписавшего, поскольку цель подписи, удостоверенной свидетелем, - предоставить беспристрастные доказательства того, что было подписано. При этом в законе указано, что члены семьи могут удостоверить подпись (при условии, что они сами не являются сторонами по сделке), поэтому в свете пандемии Covid-19 используется более прагматичный подход, позволяющий это сделать.

Заглядывая в будущее

Будь то в ответ на новую коммерческую реальность в условиях пандемии Covid-19, необходимость модернизации во все более цифровом мире или в ответ на давление быть более экологичными и сокращать бумажные отходы, признание и использование электронных подписей (и платформ) выросло и продолжает расти.  

Таким образом, очевидно, что заинтересованным сторонам становится удобнее подписывать документы не в бумажной форме, и легитимность такой практики растет.

Однако риск мошенничества сохраняется даже при использовании самых передовых платформ, а это означает, что необходим баланс между коммерческой эффективностью и повышенной безопасностью.