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Lo scopo è di addivenire ad accordi volti ad evitare che la probabilità della crisi o, addirittura, della insolvenza si concretizzi compromettendo la continuità dell’attività aziendale.
In un ordinamento ormai multilivello in cui la prevenzione delle crisi e il risanamento delle aziende attraverso la ristrutturazione dei debiti e/o la riorganizzazione aziendale costituiscono finalità perseguite all’unisono dalle fonti dell’Unione europea (in particolare con la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 1023/2019 riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva) e da quelle nazionali (con il Codice della crisi che viene aggiornato con lo scopo di accentuarne la coerenza con la Direttiva), alla composizione negoziata è riservato un particolare favor proprio perché legata alle avvisaglie della crisi e non alla crisi consolidatasi e tanto meno all’insolvenza ormai manifestatasi.
La possibilità che la composizione negoziata operi come forma preventiva di intervento è favorita dall’insieme degli strumenti di allerta precoce introdotti o solo perfezionati con il Codice della crisi: assetti organizzativi, amministrativi e contabili che gli imprenditori devono adottare anche “ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi” per concorde previsione dell’art. 3 del Codice e dell’art. 2086 c.c.; segnalazioni provenienti dall’organo di controllo societario (art.25-octies del Codice; art. 2403 c.c.); segnalazioni esterne da parte di creditori pubblici qualificati (art. 25-novies del Codice).
In ragione delle sue potenzialità, la composizione negoziata, suscettibile di essere avviata dall’imprenditore quando il risanamento è ancora possibile, fruisce di una serie di misure volte ad agevolarla e a renderla attrattiva.
Possono vedersi in tale prospettiva, la disponibilità di un esperto, tratto da un elenco tenuto dalla Camera di commercio nel cui ambito territoriale l’impresa ha la sede legale, con il compito di agevolare le trattative con i creditori e gli altri soggetti coinvolti nella procedura; la possibilità di avvalersi di istituti tipicamente concorsuali sotto forma di misure protettive del patrimonio; la possibilità di acquisire finanziamenti pre-deducibili in caso di successiva liquidazione giudiziale; l’accesso a misure premiali relativamente ai debiti tributari.
2. Il trasferimento dell’azienda o di suoi rami - Nel complessivo quadro di regolazione della composizione negoziata, un ruolo importante è svolto dal “progetto di piano di risanamento” che l’imprenditore inserisce nella piattaforma telematica nazionale gestita dalle camere di commercio insieme ad una serie di documenti e, in primo luogo, alla istanza di nomina dell’esperto.
Già in questa fase preliminare, l’esperto, una volta nominato dalla commissione istituita presso la camera di commercio, esercita compiti importanti, tanto che laddove non ravvisi “concrete prospettive di risanamento” dell’impresa ne dà notizia all’imprenditore e al segretario della Camera di commercio che, entro cinque giorni, dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione.
Solo ritenendo che le prospettive di risanamento siano concrete, l’esperto incontra tutte le parti interessate e “… prospetta le possibili strategie di intervento …” comunque restando nell’ambito del progetto delineato dall’imprenditore (art. 17 CCI).
Con riferimento alla definizione del progetto di piano di risanamento ad opera dell’imprenditore e anche al ruolo propositivo dell’esperto, la normativa legislativa non dà indicazioni generali circa il modo di collocare i rapporti di lavoro e i relativi assetti (normativi ed economici) nel processo di risanamento dell’impresa, ma qualche accenno non manca.
Nelle prime disposizioni che introducono la figura della composizione negoziata è subito richiamato il “… trasferimento dell’azienda o di rami di essa” come una possibile soluzione per il superamento degli squilibri che fanno temere per il futuro dell’impresa ( art. 12, co.2, CCI).
Ciò induce a ritenere che nel progetto di piano possa comparire fin dall’inizio l’ipotesi del trasferimento di tutta o di parte dell’azienda. Ipotesi, in questo modo, subito esposta alle osservazioni dell’esperto e, comunque, interessata da regole speciali che ci si accinge ad illustrare.
2.1. Il trasferimento dell’azienda o di suoi fra disciplina generale e disciplina speciale - Il trasferimento è rimesso, nella regolamentazione generale di cui al codice civile, alla volontà del titolare dell’azienda che, in piena autonomia, può decidere e concludere la cessione.
Nell’ambito della disciplina legislativa della procedura di composizione negoziata, il trasferimento rappresenta una delle ragioni del superamento del carattere stragiudiziale e riservato della procedura.
Difatti, l’imprenditore, per trasferire “… in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami …”, deve munirsi di un’apposita autorizzazione del tribunale che, “sentite le parti interessate e assunte le informazioni necessarie”, decide in composizione monocratica (eventualmente anche con l’ausilio di esperti) secondo le regole previste per i procedimenti in camera di consiglio (art. 22, lett. d, CCI; art. 737 c.p.c.).
Il motivo di questo speciale regime si individua nelle prime parole dell’art. 22 del Codice: il tribunale può concedere l’autorizzazione solo verificando ”… la funzionalità degli atti al rispetto della continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori”.
Previsione, questa, rafforzata dallo stesso art. 22 proprio quando tratta della autorizzazione del trasferimento.
Ove dia l’autorizzazione, il giudice, tenuto conto delle richieste delle parti interessate, è chiamato a dettare le misure opportune “… al fine di tutelare gli interessi coinvolti”.
Tornano così in rilievo gli interessi dei creditori: il trasferimento dei beni aziendali può svuotare la garanzia generica dei loro crediti (art. 2740 c.c.) e il tribunale, avendolo presente, potrebbe adottare particolari cautele a favore del soddisfacimento dei creditori sul prezzo della vendita.
La fase giurisdizionale, dunque, è eventuale ma, una volta sollecitata allo scopo di ottenere l’autorizzazione, risulta penetrante.
Anche la scelta del cessionario non è del tutto libera, tanto è vero che il tribunale verifica “… altresì il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente”.
Lo speciale regime giuridico applicabile al trasferimento dell’azienda nell’ambito della composizione negoziata si traduce, inoltre, in un adattamento dell’art. 2560 c.c.
Alla regola secondo cui l’acquirente è gravato dalla responsabilità dei debiti anteriori al trasferimento che risultino dai libri contabili obbligatori (comma 2 dell’art. 2560), si deroga prevedendo che il trasferimento autorizzato dal tribunale opera “… senza gli effetti di cui all’articolo 2560, secondo comma, del codice civile …”.
Verificata preventivamente la “funzionalità” del trasferimento ad ambedue le finalità indicate - continuità aziendale e migliore soddisfacimento possibile per i creditori - l’atteggiamento è, dunque, di favore ma non incondizionato.
Il trasferimento deve collocarsi in un piano di risanamento dell’impresa che, secondo lo schema della continuità aziendale indiretta, favorisca il superamento degli squilibri economico-finanziari riscontrati.
Ciò detto, non sembra che possano escludersi dall’area dei trasferimenti autorizzabili le operazioni in cui il trasferimento serve a reperire risorse e/o liberare di oneri l’imprenditore che ha promosso la composizione negoziata e che, nel piano di risanamento, prospetta la continuità della sua gestione dell’azienda escluso/i il/i ramo/i ceduto/i.
Una questione che è stata posta riguarda il se l’autorizzazione sia necessaria in ogni caso di trasferimento oppure non lo sia nei casi in cui il cessionario non è interessato a fruire della deroga all’art. 2560.
La chiara indicazione legislativa circa la funzionalità del trasferimento alla “continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori” ( l’uso della congiunzione “e” obbliga a richiedere la presenza di ambedue le condizioni) fa considerare il vaglio preventivo da parte del tribunale come necessario in ogni caso.
2.2. Art. 2112 c.c. e art. 47 della legge n.428/1990: i termini della loro attualità - Nel primo passaggio in cui il Codice della crisi fa riferimento al “trasferimento della azienda o di rami di essa” nell’ambito della composizione negoziata (art. 12, comma 2), non viene richiamata alcuna disposizione fra quelle che disciplinano le fattispecie in cui si ha il passaggio dell’azienda o di sue parti da un imprenditore all’altro.
Nel secondo passaggio in cui il trasferimento è evocato (art. 22, comma 1 lett. d, relativo, come si è visto, all’autorizzazione del tribunale), viene espressamente sottolineato che “resta fermo l’articolo 2112 del codice civile”.
La sottolineatura non meraviglia.
Almeno al momento della procedura di composizione negoziata, l’impresa non si trova in alcuna delle situazioni che, in base all’art. 47 della legge n. 428/1990 riformato dal Codice della crisi, giustificano deroghe all’art. 2112 c.c.
Nel contesto dell’art. 22, comma 1 lett. d, il richiamo dell’art. 2112 è dotato anche di un significato particolare: l’autorizzazione del tribunale libera, in deroga all’art. 2560 c.c., il cessionario dalla responsabilità per i debiti anteriori al trasferimento anche se tali debiti risultano dai libri contabili obbligatori; anche in presenza della autorizzazione del tribunale, per i crediti dei lavoratori restano responsabili in solido, a stregua dell’art. 2112 , comma 2, c.c., sia l’imprenditore cedente che l’imprenditore cessionario.
Per quanto già rilevato a proposito della situazione dell’impresa e dell’art. 2112 c.c. richiamato senza porre alcun limite, il trasferimento dell’azienda sarà da effettuare in continuità dei rapporti di lavoro e con il mantenimento dei diritti dei lavoratori che ne derivano.
Oltre che all’applicazione dell’art. 2112, il trasferimento sarà altresì soggetto all’art. 47, commi 1-4, della legge n. 428/1990 in tema di comunicazione preventiva del trasferimento alle rappresentanze sindacali e di “esame congiunto” dalle stesse eventualmente richiesto.
All’art. 47, ad opera del Codice della crisi, è stato aggiunto un comma 1-bis, che, facendo riferimento ad aziende interessate da “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”, consente che la comunicazione preventiva alle rappresentanze sindacali sia effettuata da “ … chi intenda proporre offerta di acquisto dell’azienda …” e non, come è previsto in generale dal comma 1 dello stesso art. 47, contestualmente dal “cedente e dal cessionario”.
La circostanza che questa eccezione alla regola generale sia riferita agli “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”, fra i quali non rientra la procedura di composizione negoziata, porta a ritenere che, per il trasferimento dell’azienda o di suoi rami all’interno della composizione negoziata, resti ferma la regola secondo cui l’avvio del confronto con le rappresentanze sindacali è rimesso al potenziale cedente e al potenziale cessionario.
Il che ha un valore anche sostanziale, rilevando come conferma del rilievo dato alla volontà del dell’imprenditore che attiva la specifica procedura di composizione negoziata.
3. Il trasferimento dell’azienda all’esito della composizione negoziata - Nel trattare della conclusione della procedura di composizione negoziata, l’art. 23 del Codice della crisi prefigura la possibile conclusione di “un contratto, con uno o più creditori” che, secondo la relazione finale dell’esperto, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per almeno due anni.
Anche a fronte della mancata definizione del contenuto di tale contratto da parte della legge, il “contratto” è abilitato a recepire una cessione dell’azienda o di sue parti purché idonea a concorrere alla continuità aziendale.
L’art. 23 prefigura ulteriori sbocchi della procedura di composizione - convenzione di moratoria, accordo con effetti di un piano attestato di risanamento - i cui possibili riflessi sui crediti dei lavoratori restano da approfondire anche sulla base delle particolari discipline che il Codice dedica a queste ulteriori forme di intervento.
Angelo Pandolfo, Partner Fieldfisher
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