La hipoteca de Romanones
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Digo esto porque no debemos olvidar que la actual polémica sobre la actuación del Tribunal Supremo proviene de un pecado original: la existencia de una contradicción entre la ley que regula el Acto Jurídico Documentado (AJD) y el reglamento que lo desarrollaba. Según la ley del año 1993, el sujeto pasivo de AJD es “el adquirente del bien o derecho” (que en el derecho real de hipoteca es el acreedor garantizado, es decir, el banco). Sin embargo, el reglamento de 1995 se desvió y dijo que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía considerará adquirente al prestatario”.
La extralimitación del reglamento (romanonismo normativo) es evidente y fue ampliamente criticada en los noventa por buena parte de la comunidad jurídica. La sentencia de la Sala Civil de 2015 recupera algunos de estos argumentos y explica muy bien, desde una perspectiva del derecho de consumo, por qué es injusto cargar al cliente el pago del impuesto. Una operación de préstamo hipotecario de vivienda tiene dos patas: el préstamo y la garantía hipotecaria. En la primera pata el banco presta al cliente un dinero a cambio del compromiso de devolución. Ambos obtienen un beneficio en esta parte del negocio. El cliente accede al crédito para comprar la casa y el banco cobra unos intereses por ello. Sin embargo, en la segunda pata de la operación (la garantía hipotecaria) solo se beneficia al banco. Quien firma un contrato responde de las obligaciones que asume con todo su patrimonio presente y futuro. Con el gravamen hipotecario, el cliente ofrece la vivienda adquirida como garantía de devolución del préstamo.
La presencia de una garantía real es, precisamente, la que hace que el negocio jurídico deba otorgarse en escritura notarial para poder acceder al registro de la propiedad. En consecuencia, es la pata de la garantía hipotecaria la que hace que la operación esté gravada por el impuesto de los AJD. Y, dado que el gravamen hipotecario se hace solo en beneficio de una de las partes (la banca) e incluso puede darse la situación en la que el hipotecante no coincida con el prestatario, no parece razonable gravar con el pago del impuesto al cliente porque esto es contrario al principio de capacidad económica.
Por ello celebramos la Sentencia del pasado 16 de octubre de la Sala Tercera a cargo de la sección que está especializada en materia tributaria. Esta Sentencia retomaba las reflexiones de la Sala Civil para anular el precepto del reglamento del impuesto y devolver el equilibrio a la legislación tributaria.
La seguridad jurídica es un valor constitucional (art. 9.3 Constitución), como también lo es el principio de jerarquía normativa. No hay contradicción entre ambos, sino que más bien aquél depende de éste. Por eso, el cambio de jurisprudencia (ahora abortado) no suponía un ejercicio de populismo judicial, sino la neutralización de un romanonismo normativo.
El análisis técnico de la sentencia del Pleno anunciada el pasado martes lo podremos hacer cuando conozcamos su fundamentación jurídica, pero su fallo resulta decepcionante. El artículo del reglamento ha sido anulado y expulsado del ordenamiento, así que la nueva sentencia no puede limitarse a restablecer la antigua jurisprudencia. Deberá hacer un nuevo traje jurídico para sostener que es el cliente quien debe pagar el impuesto. Romanones se va, pero nos deja su hipoteca.
De momento, podemos adelantar que los clientes que han firmado una hipoteca en los últimos cuatro años no podrán solicitar a Hacienda la devolución de los ingresos indebidos. La acción de responsabilidad patrimonial del Estado por un incorrecto funcionamiento de la actividad legislativa no se puede descartar, pero es un camino que presenta demasiadas dificultades. Por tanto, lo previsible es que las acciones judiciales se concentren en los litigios civiles contra las entidades financieras. Y aquí la fundamentación de la sentencia del Pleno puede definir el nuevo terreno de juego.
Por último, parece necesario señalar que la desautorización pública de la sección tributaria es un hecho insólito y el autogolpe al prestigio del Tribunal Supremo un suceso difícil de comprender. Sin embargo, la trayectoria consolidada de la Sala Civil para poner coto a las prácticas abusivas y la entereza de trece magistrados de la Sala Contencioso-Administrativa nos permite mantener cómodamente la confianza en la institución. El resultado de la votación del pasado martes fue muy ajustado y el vaivén de la jurisprudencia demuestra que el Tribunal Supremo es una institución viva y en permanente estado de reflexión. Al margen de los cambios legislativos que asoman en el horizonte, no hay que olvidar que el debate sigue abierto y que las minorías de hoy pueden ser las mayorías de mañana.