Golpe del Supremo a la banca en venta de productos financieros
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El pleno de la Sala Primera falló ayer en contra de Santander en la venta de unos swaps (cobertura de tipo de interés) porque, a su juicio, no había dado información precontractual suficiente para valorar los riesgos del producto, a pesar de que el cliente realizó el test de conveniencia y dio su consentimiento, lo que contradice el criterio de la CNMV. Esta sentencia es aplicable a swaps, a bonos estructurados –como los comercializados por Santander, Popular y Bankinter– y puede tener impacto en los bonos de fidelización que Santander ofreció a clientes de Popular a cambio de no pleitear, según varias fuentes jurídicas.
Este fallo, que sienta jurisprudencia, demuestra, además, la distinta valoración que hacen los tribunales respecto de la CNMV. Para el regulador, informar al cliente de que el producto es “no conveniente” exime a los bancos de responsabilidad, ya que comporta la asunción por parte del inversor de los riesgos inherentes al producto. El TS no considera suficiente el consentimiento expreso firmado por los clientes de que conocían que el producto no era conveniente para ellos, porque fue un documento “esteriotipado” ofrecido por el banco el mismo día de la contratación.
Empresas fotovoltaicas
Los demandantes son los socios de cinco pequeñas empresas de construcción y explotación de placas fotovoltaicas que suscribieron unos s en 2008, cuando ya estaba en vigor la normativa Mifid. El Supremo ha condenado a Santander a devolverles la diferencia entre las liquidaciones positivas y negativas de estos swaps, que suman 54.242 euros, más los intereses legales, porque entiende que no tenían conocimientos financieros acreditados.
“La entidad financiera incumplió sus deberes legales de información porque, a pesar del resultado negativo del test de idoneidad, ofertó a los demandantes un producto financiero sin advertirles previamente, mediante una información completa y detallada, de sus características y riesgos específicos”, dice la sentencia de primera instancia que confirma el Supremo. “Especialmente que si los tipos de interés descendían, ello podía suponerles la pérdida de cantidades importantes de dinero, ni de la posibilidad de cancelarlo, lo que al momento en que se produjeron las liquidaciones negativas era inviable por las altas comisiones que se debían abonar”, añade.
El fallo cuenta con el voto particular del juez Antonio Salas, que considera que el contrato no puede ser anulado “por el hecho de no haber obtenido resultados económicamente favorables”.
Fuentes bancarias consideran que se trata de un fallo acotado a los swaps, que ha generado mucha litigiosidad, y que no tiene por qué poner en cuestión la legitimidad de la venta de otros productos complejos. Otras fuentes, en cambio, consideran que la creciente judicialización en el campo bancario puede derivar en una cierta exclusión financiera, como ha sucedido en Reino Unido.
Ignacio Delgado, abogado de Legisfund que ha defendido a clientes de swaps, cree que esta sentencia pone negro sobre blanco que el test de idoneidad es obligatorio, a pesar de no haber contrato de asesoramiento con el banco, tal y como ya estipuló el Tribunal de Justicia de la UE.
Para que los procedimientos sean garantistas y no los cuestionen los tribunales, Delgado recomienda que la evaluación del perfil del suscriptor sea completa y real.
Más precauciones
También aconseja que los documentos no se pasen ya rellenados para su firma. Si el cliente resulta ser no apto, la entidad no debería vender el producto. Delgado afirma que el banco sólo podría permitir contratar el producto si se cerciora de que el cliente comprende el funcionamiento y los riesgos reales.
Para que todo lo anterior funcione, el banco debe explicar el producto y hacer el test con antelación a la firma y no el mismo día para que, en caso de que el cliente no lo entienda o no cumpla con el perfil, le pueda ofrecer una alternativa o el cliente pueda buscarla.
Para José María Rebollo, socio de Andersen Tax & Legal, el Supremo dicta que “no basta con un cumplimiento formal”. Jordi Ruiz de Villa, socio de Jausàs, recuerda que una sanción de la CNMC contra Santander, Sabadell, CaixaBank y BBVA por vender derivados a inversores a un precio por encima de mercado reconoce que las entidades imponían la firma de un derivado en la concesión de project finance.