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Un escenario más claro para la retribución de los administradores

Muchas son las reformas que se han publicado desde finales del pasado mes de noviembre, unas en materia fiscal (la reforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades -LIS-, entre ellas), y otras en materia mercantil (la importante reforma de la Ley de Sociedades de Capital -LSC-), con entrada en vigor ya para el presente ejercicio 2015.

Entre dichas novedades, hay que destacar la que se refiere al régimen de administradores y su retribución, que tantos quebraderos de cabeza ha dado a las empresas, por la falta de coordinación de sus estatutos con los pagos hechos a administradores, y que ha hecho que Hacienda cuestionara, en muchas ocasiones, su deducibilidad fiscal.

Por una vez parece que ambas reformas se han hecho con conocimiento recíproco de los redactores de una y otra, y no hay aparentes "incongruencias" entre ambas normas modificadas. Es cierto que podría haber habido una mayor "claridad" en algunos puntos, al menos en materia tributaria, pero en lo fundamental podemos decir que ahora hay varias cuestiones claras y que se ha tratado de adaptar a la realidad del comportamiento de las empresas.

Efectivamente, uno de los puntos que más problemas ha causado a las empresas frente a Hacienda ha sido la deducibilidad de las retribuciones pagadas a los administradores y consejeros (y la retención aplicable a los mismos).

El problema nace de una famosa sentencia del Tribunal Supremo del año 2008 (la Sentencia Mahou), dónde se determinó que las funciones de dirección y gestión realizadas por administradores, aunque estén soportadas en un contrato que pueda aparentemente ser "laboral", tienen naturaleza mercantil y la retribución de las mismas debe estar prevista en estatutos. De lo contrario, el cargo se presume gratuito. En consecuencia, si los estatutos no prevén la retribución de los administradores, dicho pago se consideraba por Hacienda una liberalidad, y no era deducible.

Diversas consultas de la Dirección General de Tributos (DGT) han tratado el tema desde entonces e incluso han "salvado" ciertas situaciones en que había funciones realizadas por algún administrador, distintas de las propias de dirección y gestión, en que se aceptaba que si la retribución se había aprobado en Junta, aun cuando no estuviere prevista en estatutos, era deducible. Para ello aplicaban el artículo 220 de la LSC (que exige aprobación en Junta de cualquier contrato firmado con un administrador o consejero), en cuanto entendían que la retribución en estatutos debía quedar delimitada para las funciones propias del administrador (dirección y gestión).

Otro problema solía plantearse cuando en los estatutos no estaba prevista distinta retribución según las funciones realizadas para los distintos miembros del órgano de administración, pues existía la presunción en tal caso de igualdad de retribución para todos los administradores.

Existían también problemas interpretativos, a raíz de la citada sentencia Mahou, sobre cuál debía ser el nivel de concreción y cuantificación en estatutos. Hacienda venía aceptando en las últimas consultas que sólo era necesario la concreción de la cuantía concreta de la retribución en Junta, pero no en estatutos, aunque también había sido un tema que había generado mucho enfrentamiento.

La reforma de la LSC ha venido a pacificar todas estas cuestiones por cuanto, en sus nuevos artículos 217 (referente a la retribución del órgano de administración en general) y 249 bis (referente a la retribución del Consejero Delegado), concreta todas estas cuestiones. Los Estatutos deben fijar el sistema de retribución de los administradores "en su condición de tales" -de no hacerlo, se presume la gratuidad del cargo- y los conceptos que deben integrar el mismo. Por su parte, la Junta debe aprobar la concreción en números de la retribución global de los administradores, y éstos pueden decidir entre sí cómo se concreta, eso sí, respetando los "estándares de mercado" de empresas comparables y teniendo en cuenta la importancia de la sociedad, la situación económica de la misma en cada momento y el tamaño de la empresa. Además, en el caso del Consejero Delegado, si sus funciones ejecutivas son retribuidas, deben constar en un contrato, que debe ser aprobado al efecto por al menos 2/3 de los miembros del Consejo (con ausencia del afectado), y respetando la política retributiva acordada por la Junta.

Por tanto, a partir del 2015, en los estatutos de una sociedad se deberá especificar la retribución de los miembros del órgano de administración, por su condición de tales. Si realizan además otras funciones, deberán en cualquier caso ser aprobadas en la Junta de socios, conforme a lo dispuesto en el artículo 220 de la LSC, pues sigue vigente.

En las sociedades cotizadas, se establecen requisitos adicionales, que no son objeto de este artículo, requisitos dirigidos al control y transparencia de las retribuciones de los administradores de dichas sociedades.

Por su parte, el artículo 15 de la LIS también ha sido modificado, y en lo que se refiere a este tema, en las letras e) y f); así ahora se explicita en el apartado e) que no se considerarán liberalidad, las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección u otras funciones derivadas de un contrato laboral. Si bien, el apartado f) se indica que no serán deducibles los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

A la vista de ambas reformas, nuestra recomendación es que se revisen las situaciones concretas de las empresas y, tras ese primer análisis, se modifiquen los estatutos para cubrir los supuestos de actuaciones de administradores que sean retribuidas (porque se trate de funciones de dirección y/o gerencia, fuere el tipo de contrato que fuere el que las soporta). Además, deben aprobarse en Junta las retribuciones de que se trate -teniendo en cuenta que sean de "mercado"-, tanto para las previstas en estatutos (por ser de dirección o/y gerencia), como las de cualquier otro tipo que realicen los administradores. Por último, en los casos del Consejero Delegado con funciones ejecutivas, debe revisarse si existe un contrato que soporte su retribución (y si no aprobarse en Consejo) y que el mismo se adapte a la política retributiva aprobada por la Junta.

Solo así tendremos garantía de la deducibilidad de dichos pagos, y de no tener problemas con socios minoritarios y/o posibles situaciones concursales que pudieran cuestionar pagos a administradores no soportados de forma adecuada.