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La transparencia de la remuneración de los consejeros ejecutivos

Entre las muchas novedades con entrada en vigor el presente ejercicio, está la que se refiere a la remuneración de los administradores, y en particular, al régimen retributivo de los consejeros ejecutivos, que la reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) aprobada en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha contemplado. Hay una corriente de intérpretes apresurados de la reforma, que pretenden soportar en el nuevo artículo 249.3 LSC una ausencia de control es...

Entre las muchas novedades con entrada en vigor el presente ejercicio, está la que se refiere a la remuneración de los administradores, y en particular, al régimen retributivo de los consejeros ejecutivos, que la reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) aprobada en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha contemplado. Hay una corriente de intérpretes apresurados de la reforma, que pretenden soportar en el nuevo artículo 249.3 LSC una ausencia de control estatutario y de control de la propia Junta, para la aprobación de las retribuciones de consejeros con funciones ejecutivas, en sociedades no cotizadas. El soporte de dicha opinión son tan solo dos elementos: 1) la frase incluida en el artículo 217.2 LSC: conceptos retributivos de administradores en su condición de tales y 2) la obligación adicional del artículo 249.3 de la LSC de un contrato que soporte todas las retribuciones de los consejeros ejecutivos, que debe ser aprobado por al menos 2 ó 3 de los miembros del Consejo -con ausencia del afectado-, y respetando la política retributiva acordada por la Junta. El argumento es muy simple y a mi entender, equivocado: en su condición de tales, se dice, se refiere a las funciones no ejecutivas "de representación, coordinación...", que son las sujetas a la necesidad de previsión estatutaria y control de Junta. Por el contrario, la retribución por funciones ejecutivas de "consejeros", sólo se fija por el Consejo, sin necesidad de su reflejo en Estatutos y de su aprobación por la Junta. Sólo se precisa su aprobación en la forma prevista en el artículo 249.3 LSC (2/3 del Consejo, con ausencia del consejero afectado). Este argumento no convence: las funciones de los administradores son "únicas" y entre ellas, se incluyen las de gestión; la diferencia entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos, sólo se da en cotizadas, y en ellas, el consejo debe respetar la política de retribuciones fijada por la Junta; no tiene ningún sentido ni justificación que los consejeros ejecutivos de las no cotizadas escapen al control de la Junta. Por otra parte, los consejeros ejecutivos suelen tener retribuciones variables. En tal caso, ¿si están vinculados a beneficios o a la evolución del valor de la acción deba aprobarse en Junta y sino no? ¿Cómo se salva en tal caso el necesario control de la Junta para cualquier retribución de administradores del artículo 220 LSC? ¿Y el conflicto de intereses? ¿Y el deber de lealtad? ¿Y el deber de transparencia? En contra de esta interpretación, las recomendaciones internacionales sobre transparencia, y otros argumentos sólidos de la propia reforma de la LSC: la Exposición de motivos de la Ley 31/2014, preocupación por una mayor transparencia y control de las remuneraciones de administradores por sus funciones de "gestión y decisión", a recoger en Estatutos; el propio art. 217, que enumera entre los sistemas de retribución los típicos de consejeros ejecutivos -participación en beneficios, remuneraciones vinculadas a la evolución de la acción, indemnizaciones, sistemas de ahorro o previsión-, y que prevé que la Junta pueda fijar un máximo anual para el "conjunto"de administradores, dejando el reparto a los propios administradores y consejeros, siendo en el caso de éstos el Consejo quien decida ese reparto tomando en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, sus distintas tareas, ejecutivas o no; el necesario control por la Junta de cualquier retribución variable vinculada a participación en beneficios o evolución de acciones (218 y 219 LSC); el necesario control por la Junta de cualquier retribución de administradores distinta de las propias de su cargo (art. 220 LSC), y en definitiva, toda la nueva regulación en materia de deber de lealtad de administradores ex artículos 229.1.a) LSC y 230.2 de la LSC. También el título del artículo 249 LSC, Delegación de Facultades del Consejo. Incluso en sociedades cotizadas, las retribuciones de consejeros, ejecutivos o no, están sujetas al control de la Junta, pues las propuestas por el Consejo deben respetar la política de retribuciones aprobada por aquella. En consecuencia, la única interpretación que encaja la redacción del artículo 217 con la del 249.3 es entender que en su condición de tales se refiere a retribuciones por la propia condición de Administrador, se tengan funciones ejecutivas o no, frente a otros cobros del mismo por otro tipo de servicios, y por tanto, el contrato que debe aprobarse por el Consejo para consejeros ejecutivos, debe respetar dos límites: a) ser acorde con los sistemas de retribución previstos en estatutos conforme al 217.2 LSC y b) estar dentro del límite de retribuciónmáxima fijada por la Junta de socios o accionistas, para el conjunto de administradores. Es decir, el Consejo está también sujeto al control de la Junta, sin que pueda salirse de estos dos límites. Por último, la nueva redacción del artículo 217.4 LSC, establece un límite adicional para la fijación de retribución de administradores, aplicable también a consejeros ejecutivos, y es un cierto límite de valor mercado y para evitar bonus excesivos no vinculados a la verdadera evolución de la empresa a largo plazo. Cualquier remuneración de administradores o consejeros fijada sin tener en cuenta estos parámetros, podrá ser impugnada por socios o terceros judicialmente. ¿Cómo se entiende este artículo y cómo los terceros podrán aplicarlo si la remuneración del consejero ejecutivo no es transparente y escapa al control de la propia Junta?