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La nulidad de las "cláusulas suelo" está ocasionando un verdadero caos por las discrepancias de criterio de los tribunales a la hora de acordar la devolución o no de los pagos efectuados. Durante los últimos dieciocho meses no se ha dejado claro si los consumidores tienen derecho o no a pedir el reintegro de las cantidades de más pagadas durante años a la banca. Además, se ha puesto en tela de juicio su legitimación para reclamar individualmente la nulidad de la cláusula suelo cuando una asociación de consumidores a la que no pertenece ha presentado antes una demanda.
Recordemos que el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 declaró la nulidad de la "cláusula suelo" en una demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc), contra el BBVA, Cajamar Caja Rural (hoy Cajas Rurales Unidas) y la Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG Banco).En la mencionada sentencia, el TS condenó a las entidades a eliminar la cláusula suelo de sus contratos de préstamo hipotecario, pero decretó que esta condena no se podía aplicar retroactivamente por razones de seguridad jurídica y de riesgo de grave trastorno económico, de modo que las entidades demandadas no deberían devolver los pagos ya efectuados por los consumidores en virtud de dicha cláusula declarada nula.El TS, en otra sentencia del pasado 8 de septiembre de 2014, de nuevo declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en los contratos de préstamo hipotecario contra la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Segovia (actualmente Bankia). No obstante, no se pronuncia sobre si dicha entidad debe devolver los pagos efectuados por los consumidores que interpusieron la demanda porque en el recurso de casación no se planteó esta cuestión. Así pues, se ha perdido una oportunidad para que el TS sentara doctrina acerca de si la nulidad de la cláusula suelo debe conllevar la devolución de las cantidades cobradas por el banco en méritos de dicha cláusula, ya que en la práctica este tema está generando pronunciamientos judiciales contradictorios.Mientras algunos tribunales estiman que cuando se ejercita la acción de nulidad por parte del consumidor concreto, sí es procedente condenar a la entidad financiera a la devolución de los pagos efectuados porque en este supuesto no existe un riesgo de grave trastorno económico para el país, otros estiman que la STS de 9 de mayo de 2013 es vinculante, y deniegan dicha devolución a los particulares. Esta situación está generando una grave inseguridad jurídica entre los consumidores. Asimismo, a los consumidores se les está causando una grave indefensión porque si alguna asociación de consumidores y usuarios ha iniciado alguna acción de las llamadas colectivas, es decir, aquellas que permite nuestro ordenamiento jurídico en relación a la defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios, entonces al consumidor particular se le veta la posibilidad de iniciar una acción por su propia cuenta, lo que se denomina en la jerga jurídica una acción individual. Esto es lo que está sucediendo con la acción colectiva que ha interpuesto la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) y 535 personas contra la "cláusula suelo" frente a Catalunya Banc, SA, Liberbank, SA, Banco de Sabadell, y otras entidades que se tramita ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid. En este proceso todavía no ha recaído sentencia.La tramitación de este proceso ha comportado que muchos juzgados hayan archivado los procesos que los consumidores particulares han iniciado contra las mencionadas entidades por cuanto consideran que no pueden existir dos procesos en los que se discute lo mismo, aunque de nuevo no existe unanimidad entre las Audiencias al respecto. La pregunta es obvia ¿qué culpa tiene el consumidor particular de que alguna asociación de consumidores haya iniciado alguna acción colectiva contra su banco o entidad financiera? ¿Es justo que se le deniegue el acceso a los tribunales, es decir, la tutela judicial efectiva al consumidor por el simple hecho de que una asociación se le haya adelantado?Se trata de una situación sumamente injusta, y por eso debemos aplaudir la iniciativa del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, que el pasado 27 de junio de 2014 planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si el efecto suspensivo de las acciones colectivas suponen un obstáculo para el consumidor y, por lo tanto, infringe el art. 7.1 de la Directiva 93/13/CE.También debemos aplaudir la iniciativa de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona de publicar unos acuerdos aprobados el 21 de noviembre de 2014 para homogeneizar la interpretación y no resolver de modo distinto sobre el particular. Dichos Juzgados han acordado que si se alega en forma la litispendencia o la prejudicialidad por la existencia de otro proceso en el que se haya ejercitado una acción colectiva, se acordará la suspensión del plazo para resolver hasta que el TJCE decida la cuestión. Para evitar que las entidades financieras sigan aplicando la cláusula suelo mientras el TJCE no resuelve sobre la cuestión, señalan que el consumidor puede solicitar al Juzgado como medida cautelar la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo. Se trata, sin lugar a dudas, de una medida provisional, que desconocemos si se extenderá al resto de los Juzgados.Confiamos que el TJCE resuelva pronto sobre el particular para no generar más indefensión al consumidor que, además de sufrir la imposición de una cláusula suelo que el propio TS ha considerado nula por abusiva, observa atónito como se le impide defender su derecho ante los juzgados.