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Nuevas medidas en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial: el preconcurso

10/3/2014

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Espanya

El Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo (BOE nº 58 de 8/4/2014), que este viernes ha aprobado el Consejo de Ministros, modifica diversos aspectos de la Ley Concursal (LC), con la finalidad de flexibilizar los procesos de reestructuración y refinanciación para intentar evitar que empresas que pueden ser viables se vean abocadas al concurso como consecuencia de su excesiva carga financiera.

Se trata de un giro importante respecto a los postulados que tradicionalmente se habían mantenido respecto a la deuda de las entidades financieras en los procesos de reestructuración, que supone aproximarnos a posiciones de países del entorno de la OCDE. Esto permitirá afrontar los escenarios de reestructuración desde postulados más eficaces y, si bien aún queda mucho camino por recorrer para tener un sistema ágil de restructuración empresarial, podemos considerar esta norma como un gran paso para poder resolver la problemática del sobreendeudamiento financiero de las empresas.

Las principales novedades que introduce la norma, son las siguientes:

El denominado “preconcurso”

La principal novedad incorporada en relación al preconcurso del art. 5 bis LC es que desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales sobre bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Las ejecuciones de dichos bienes que ya estuvieran en tramitación se suspenderán con la constancia de la comunicación del deudor al Juzgado.

Si bien debemos aplaudir esta reforma, no se comprende por qué esta paralización no se extiende a los procedimientos de ejecución de derecho público. De nuevo, el Gobierno utiliza la doble vara de medir, imponiendo un sacrificio a los acreedores ordinarios del que exime a las Administraciones Públicas cuando este sacrificio debería ser igual para todos los acreedores.

También se introduce la publicidad de la comunicación del 5 bis LC, que deberá publicarse en el Registro Público Concursal, aunque el deudor podrá solicitar que dicha comunicación tenga carácter reservado. Dado que no se suspenden las ejecuciones de créditos de derecho público, lo más aconsejable será solicitar siempre el carácter reservado.

Por último, se introduce una limitación a la utilización de la comunicación del 5 bis LC. Una vez realizada la misma, no podrá formularse otra por el deudor durante el plazo de un año.

Los acuerdos de refinanciación

La Ley contempla dos tipos de acuerdos de refinanciación, los “Acuerdos Individuales” que pueden suscribirse con uno o más acreedores, siempre que mejoren la posición patrimonial del deudor y los “Acuerdos colectivos”, que son aquellos que afectan a un grupo de acreedores -financieros o no- o a la totalidad de los acreedores financieros. Los Acuerdos colectivos, a su vez, se subdividen en los homologados judicialmente y los no homologados.

A partir de la entrada en vigor de la norma, además de los supuestos ya conocidos de no rescisión de acuerdos de refinanciación y otros negocios con acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo por los cuales se amplíe el crédito disponible o se modifiquen las obligaciones del deudor, se añade el supuesto de extinción de obligaciones mediante daciones en pago o su conversión en capital.

De todas las novedades, precisamente la más llamativa es la posibilidad de conversión de deuda en capital, que sin duda permitirá aligerar la carga financiera de las empresas, transformando parte de su pasivo exigible en recursos propios. Ese acuerdo se adoptará por mayoría simple y la norma establece un régimen sancionador muy severo tanto para el deudor que se oponga al acuerdo como para los socios de la deudora que se opongan al aumento en la junta convocada al efecto. Si finalmente la sociedad termina en concurso pueden llegar a ser considerados cómplices de la insolvencia, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo.

La norma otorga al deudor un derecho de tanteo para el supuesto de que el acreedor se venda las participaciones o acciones obtenidas por capitalización de deuda.
Otra novedad es la supresión de la exigencia de informe de experto independiente, substituyéndose por una certificación del auditor de la sociedad acreditativa de que concurre la mayoría exigida para aprobar el acuerdo, por lo que los mismos serán más rápidos y económicos. No obstante, tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad. Asimismo, en algunos supuestos seguirá siendo necesario o conveniente el citado informe como, por ejemplo, para que el concurso no se declare culpable si el deudor se ha negado a la capitalización de créditos frustrando con ello la consecución de un acuerdo de refinanciación.

Por otro lado, y como se ha indicado más arriba, no serán rescindibles los Acuerdos individuales realizados por el deudor con cualquiera de sus acreedores antes de la declaración de concurso siempre que cumplan determinados requisitos de (i) proporción de activo sobre pasivo previa, (ii) proporción entre el activo corriente y el pasivo corriente (iii) valor de las nuevas garantías dadas por los acreedores, (iv) tipo de interés aplicable a las operaciones y (v) la elevación a público del acuerdo en cuestión, sin que el deudor deba alcanzar las mayorías de pasivo del apartado anterior.

De esta forma se permite la negociación directa y más flexible con sus acreedores, siempre que ello suponga una mejora de su situación patrimonial.

La homologación de los acuerdos de refinanciación

Se reduce de un 55% a un 51% el porcentaje de acreedores financieros que deben suscribir el acuerdo de refinanciación con el deudor para que pueda ser homologado judicialmente y no pueda ser objeto de rescisión. También, se amplía el ámbito subjetivo de los acreedores financieros afectados por el acuerdo que pasa a ser todo acreedor titular de un pasivo financiero, estén o no sometidos a supervisión financiera, exceptuando los que lo sean por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público. Por otro lado, no se tendrá en cuenta a efectos de cómputo de porcentajes para aprobar la refinanciación, los créditos de acreedores considerados personas especialmente relacionada con el deudor que, sin embargo sí quedarán afectados por el acuerdo.

Para el caso de los acreedores financieros que no hubieren suscrito el acuerdo de refinanciación o que estuvieren en contra del mismo, se les extenderán igualmente determinados efectos del acuerdo de refinanciación homologado, todo ello dependiendo del porcentaje de acreedores financieros que sí hayan suscrito el acuerdo. Entre esos efectos constan posibles esperas de hasta diez años, quitas de deuda sin límites y conversiones de deuda en capital, en préstamos participativos o daciones de bienes o derechos en pago de deudas.

La nueva regulación no considera personas especialmente relacionadas con el deudor a los acreedores que hayan capitalizado sus créditos y adquirido así la condición de socios del deudor, todo ello con el objetivo de fomentar este tipo de operaciones de refinanciación, sin la subordinación de créditos que normalmente supondría tener la condición de socio de la sociedad concursada.

Nuevos ingresos de tesorería

La norma establece un régimen favorable para los nuevos ingresos de tesorería que se produzcan en los dos años siguientes de la entrada en vigor del presente Real Decreto y así tendrán la calificación de créditos contra la masa (i) el 100% de los ingresos de tesorería concedidos en el marco del acuerdo de refinanciación, incluso por el propio deudor o persona especialmente relacionada, (ii) Los intereses que devenguen los citados ingresos y (iii) los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio.

Transcurridos dos años desde la fecha de conexión de los créditos, estos recuperarán el régimen anterior, esto es, solo tendrán la consideración de créditos contra la masa por un 50% de su importe.

Otros aspectos relevantes

Asimismo, la norma introduce una serie de modificaciones relevantes:

a) Se da instrucciones al Banco de España para modificar la norma de provisiones.
b) Se modifica el régimen de OPAS para los aumentos de capital derivados de acuerdos de refinanciación de empresas cotizadas.
c) Se establece la ausencia de tributación en el Impuesto de Sociedades, en los supuestos de capitalización de deudas y se determina un sistema de imputación diferida para las rentas derivadas de las quitas y esperas.
d) Se modifica el RDL de 12 de diciembre de 2008 para que en el ejercicio 2014 no se computen las pérdidas por deterioro de activos a efectos de que no sea causa de insolvencia o de disolución y liquidación de la sociedad.
e) Se establece como fecha de entrada en vigor de la norma, el día siguiente a su publicación.

Por último, indicar que el presente Real Decreto no se aplicará a aquellos procesos de refinanciación en los que ya se haya designado un experto independiente, salvo que se opte expresamente en el acuerdo de refinanciación por la aplicación del nuevo régimen promulgado.

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