Totes i cadascuna de la clàusules que les entitats havien incorporat als seus contractes de préstecs, hipotecaris o no, han estat examinades des de l’òptica de la protecció del consumidors que estableix la Directiva 93/13.
La pregunta que es pot formular és perquè si la Directiva és de 1993 fins a l’any 2013 no va sorgir aquesta problemàtica, i la resposta és evident: la crisi econòmica que es va iniciar al 2008 va comportar que molts deutors hipotecats no poguessin
pagar les quotes hipotecàries, i va obligar als advocats a analitzar amb més deteniment aquests tipus de clàusules que fins aleshores no havien suscitat grans recels.
Davant la poc satisfactòria resposta del Tribunal Suprem, molts Jutjats de Primera Instància s’han vist obligats a formular qüestions prejudicials al Tribunal de Justícia de la Unió Europea, que ha anat dictant sentències que han conformat una important doctrina jurisprudencial sobre la matèria, basada en dos principis fonamentals: el principi de no vinculació de las clàusules abusives (art. 6.1 Directiva 93/13) i el principi de l’efecte dissuasori (art. 7.1 de la Directiva).
D’aquesta manera, de forma gradual, s’han anat declarant abusives vàries de les clàusules usualment utilitzades: la ja citada clàusula sol, la clàusula de venciment anticipat, la clàusula multidivisa, la clàusula d’interessos moratoris, la clàusula de depeses, la clàusula d’IRPH, i inclús la clàusula d’interessos remuneratoris amb l’última sentència del TS, de 4 de març de 2020.
Com ha declarat de forma reiterada el TJUE, la clàusula abusiva és nul·la, i s’ha d’expulsar del contracte, i sols pot ser substituïda per normativa interna dels Estats, si la seva expulsió comporta que el contracte no pugui subsistir, ja que llavors encara es perjudicaria més al consumidor.
Per aquest motiu, amb tots els meus respectes, no puc compartir el criteri que ha seguit la Secció 15ª de l’Audiència Provincial de Barcelona, que en les seves sentències de 25 de juliol de 2018 (8760/2018), 23 de gener de 2019 (270/2019), 15 de maig de 2019 (270/2019 i 18 de setembre de 2019 (núm. 1604), ha establert que si bé l’acció de nul·litat de la clàusula de despeses no prescriu, sí que prescriu l’acció de reemborsament. Cal remarcar que manté aquest criteri encara que, al mateix temps, reconeix que l’acció de restitució de les despeses pagades pel consumidor en virtut de la clàusula nul.la és un efecte directe de la nul·litat
de la clàusula, apreciable inclús d’ofici, i que el consumidor no té cap interès en la nul·litat si no porta aparellada la remoció dels seus efectes, quan aquests són una conseqüència directa i necessària d’aquella.
A l’última de les indicades sentències fa esment a la doctrina clàssica, citant a Federico de Castro i Diez Picazo, autors de molt prestigi, però que, al nostre entendre, no van tenir en compte la jurisprudència comunitària quan van redactar els seus manuals. També senyala que s’ha consultat doctrina més moderna, no obstant, en aquest cas no se cita cap dels autors «moderns». Si bé és cert que se citen vàries resolucions de diferents Audiències Provincials que adopten el mateix criteri, es tracta d’una qüestió no pacífica, donat que també trobem resolucions en contra.
A més, la Secció 15.ª considera que el dies a quo per al còmput del termini no és la STS de 23 de desembre de 2015, quan el TS va declarar que la clàusula que atribueix totes les despeses al prestatari consumidor és nul·la per abusiva, sinó que per la Sala el dies a quo és des que es paguen aquestes despeses, és a dir, des que es va celebrar el contracte.
A l’espera d’un pronunciament del TS, i també del TJUE, doncs el Jutjat de Primera Instància n.º 17 de Palma de Mallorca ha formulat una qüestió prejudicial en la que, entre altres qüestions, ha plantejat si els efectes restitutoris derivats d’una declaració de nul·litat per abusiva d’una clàusula poden ser limitats en el temps mitjançant l’apreciació de l’excepció de prescripció, el que sí podem afirmar és que, si el criteri de la prescriptibilitat prospera, els consumidors quedaran fortament desprotegits, a més de veure’s fortament compromès el principi de no vinculació de las clàusules abusives i el principi de l’efecte dissuasori.
Aquesta doctrina, en el cas de Catalunya, on el termini de prescripció és de deu anys (art. 121.20 Codi Civil de Catalunya), provocarà que, si ja han transcorregut aquests deu anys des de la celebració del contracte quan s’interposa la demanda, sense que s’hagi interromput la prescripció, la declaració de nul·litat de la clàusula de despeses quedi en paper mullat, doncs la declaració de nul·litat no tindrà cap eficàcia pràctica.
Així mateix, aquest criteri de la prescripció de l’acció de reemborsament també es podria aplicar a la nul·litat d’altres clàusules, com les clàusules sol, o les clàusules d’interès de demora, i inclús en els casos de l’IRPH, de manera que en tots aquests supòsits s’impediria al consumidor recuperar el que ha pagat de més si fa més de deu anys que ho ha pagat.
En definitiva, en molts casos els consumidors pensaran que per aquest viatge no calen aquestes alforges.